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Jurisprudence

    M. O. contre Ministre de l’Education NationaleMots clés : usage sur internet de la boîte aux lettre électronique fournie par l’administration à des fins personnelles – manquement au principe de neutralité – sanction disciplinaire

    Cour administrative de Paris, 24 janvier 2002

    Affaire du CNRSMots clés : courrier électronique – secret des correspondances – protection de la vie privée sur le lieu de travail – personnes chargées d’une mission de service public

    Cour d’appel de Paris 17 décembre 2001

    Affaire NikonMots clés : salarié – courrier électronique personnel – surveillance par l’employeur – non

    Cass. Soc. 2 octobre 2001

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Jurisprudence

    Amendement Bloche à la loi sur l’audiovisuelMots clés : responsabilité du fournisseur d’hébergement – notion de diligences appropriées -non conformité au regard de l’article 34 de la Constitution

    Décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2000

    Paris TV Câble/ France TélécomMots clés : nature du service d’accès à Internet – compétence de l’ART

    Cour d’appel de Paris 2 avril 1998 – ART 10 juillet 1997

    Amendement Fillon à la loi sur les télécommunicationsMots clés : libertés publiques – communication audiovisuelle

    Conseil Constitutionnel 23 juillet 1996

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Jurisprudence

    Affaire ParfumsNetMots clés : distribution sélective – commercialisation sur internet sans agrément – marché pertinent – non

    Tribunal de Commerce de Nanterre – Référé – 4 octobre 2000

    Commissaires Priseurs / NART Inc et NART SASMots clés : Ventes aux enchères sur Internet – application de la loi française – atteinte au monopole des commissaires priseurs – oui

    TGI Paris – 1ère Chambre – 3 mai 2000

    Crédit Mutuel de Bretagne / Fédération Logement ConsommationMots clés : informations sur des solutions de financement sur un site internet – violation des dispositions du Code de la consommation sur la publicité pour des opérations de crédit

    Cour d’appel de Rennes – 31 mars 2000

    Société Pierre Fabre Dermo-CosmétiquesMots clés : distribution sélective – vente de produits cosmétiques sur Internet – commercialisation non conforme aux objectifs du réseau

    Cour d’appel de Versailles – 2 décembre 1999

    Société l’Oréal / PLD enterprisesMots clés : contrefaçon de marques – concurrence déloyale – vente de contrefaçon de produits de luxe sur Internet

    TGI de Paris – 3ème chambre – 27 mars 1998

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Preuve et Signature Electronique

 
 

La preuve et la signature

 

 

Extraits du Code civil incluant les modifications apportées par la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 (JO du 14 mars 2000) portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique

  Note : les modifications résultant de la loi du 13 mars 2000 apparaissent en italiques.  
 Art. 1315    Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.
   Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Art. 1315-1    Les règles qui concernent la preuve littérale, la preuve testimoniale, les présomptions, l’aveu de la partie et le
serment, sont expliquées dans les sections suivantes.

Art. 1316    La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de  lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de  transmission.

 Art. 1316-1    L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité.

Art. 1316-2     Lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support.

Art. 1316-3    L’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier.

Art. 1316-4    La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique  identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux  obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier  public, elle confère l’authenticité à l’acte.
Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable  d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité  de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature  électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte   garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat

Art. 1317   L’acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises.
Il peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.

Art. 1318   L’acte qui n’est point authentique par l’incompétence ou l’incapacité de l’officier, ou par un défaut de forme, vaut comme écriture privée, s’il a été signé des parties.

Art. 1319   L’acte authentique fait pleine foi de la convention qu’il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause. Néanmoins, en cas de plaintes en faux principal, l’exécution de l’acte argué de faux sera suspendue par la mise en accusation; et, en cas d’inscription de faux faite incidemment, les tribunaux pourront, suivant les circonstances, suspendre provisoirement

l’exécution de l’acte.

Art. 1320   L’acte, soit authentique, soit sous seing privé, fait foi entre les parties, même de ce qui n’y est exprimé qu’en termes énonciatifs, pourvu que l’énonciation ait un rapport direct à la disposition. Les énonciations étrangères à la disposition ne peuvent servir que d’un commencement de preuve.

…..

Art. 1322   L’acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l’oppose, ou légalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui
l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l’acte authentique.

Art. 1323   Celui auquel on oppose un acte sous seing privé, est obligé d’avouer ou de désavouer formellement son écriture ou sa signature.
Ses héritiers ou ayants cause peuvent se contenter de déclarer qu’ils ne connaissent point l’écriture ou la signature de leur auteur.

Art. 1324   Dans le cas où la partie désavoue son écriture ou sa signature, et dans le cas où ses héritiers ou ayants cause
déclarent ne les point connaître, la vérification en est ordonnée en justice.

Art. 1325   Les actes sous seing privé qui contiennent des conventions synallagmatiques, ne sont valables qu’autant qu’ils ont été faits en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct. Il suffit d’un original pour toutes les personnes ayant le même intérêt. Chaque original doit contenir la mention du nombre des originaux qui en ont été faits.

Néanmoins le défaut de mention que les originaux ont été faits doubles, triples, etc., ne peut être opposé par celui qui a exécuté de sa part la convention portée dans l’acte.

Art. 1326  L’acte juridique par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite “par lui-même“, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l’acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres.

…..

Art. 1328   Les actes sous seing privé n’ont de date contre les tiers que du jour où ils ont été enregistrés, du jour de la mort de celui ou de l’un de ceux qui les ont souscrits, ou du jour où leur substance est constatée dans les actes dressés par des officiers

publics, tels que procès-verbaux de scellé ou d’inventaire.

……..

Art. 1334   Les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée.

Art. 1335   Lorsque le titre original n’existe plus, les copies font foi d’après les distinctions suivantes:    1o Les grosses ou premières expéditions font la même foi que l’original; il en est de même des copies qui ont été tirées par l’autorité du magistrat, parties présentes ou dûment appelées, ou de celles qui ont été tirées en présence des parties et de leur consentement réciproque.    2o Les copies qui, sans l’autorité du magistrat, ou sans le consentement des parties, et depuis la délivrance des grosses ou premières expéditions, auront été tirées sur la minute de l’acte par le notaire qui l’a reçu, ou par l’un de ses successeurs, ou par officiers publics qui, en cette qualité, sont dépositaires des minutes, peuvent, au cas de perte de l’original, faire foi quand elles sont anciennes.    Elles sont considérées comme anciennes quand elles ont plus de trente ans;    Si elles ont moins de trente ans, elles ne peuvent servir que de commencement de preuve par écrit.    3o Lorsque les copies tirées sur la minute d’un acte ne l’auront pas été par le notaire qui l’a reçu, ou par l’un de ses successeurs, ou par officiers publics qui, en cette qualité, sont dépositaires des minutes, elles ne pourront servir, quelle que soit leur ancienneté, que de commencement de preuve par écrit.    4o Les copies de copies pourront, suivant les circonstances, être considérées comme simples renseignements.

……

Art. 1341    Il doit être passé acte devant notaires ou sous signatures privées de toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée par décret, même pour dépôts volontaires, et il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre.  Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce.

…….

Art. 1347   Les règles ci-dessus reçoivent exception lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit. On appelle ainsi tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu’il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué.

Peuvent être considérés par le juge comme équivalant à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution.

Art. 1348     Les règles ci-dessus reçoivent encore exception lorsque l’obligation est née d’un quasi-contrat, d’un délit ou d’un quasi-délit, ou lorsque l’une des parties, soit n’a pas eu la possibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littérale de l’acte juridique, soit a perdu le titre qui lui servait de preuve littérale, par suite d’un cas fortuit ou d’une force majeure.    Elles reçoivent aussi exception lorsqu’une partie ou le dépositaire n’a pas conservé le titre original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi durable. Est réputée durable toute reproduction indélébile de

l’original qui entraîne une modification irréversible du support.

 
 

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” Quel cadre juridique pour l’nternet “, à Paris les 28 et 29 janvier 1998.

I LA PROTECTION DES DONNEES PERSONNELLES

Un site Internet est susceptible de comporter des données nominatives. Certaines de ces données vont concerner les utilisateurs du service, par exemple dans le cas d’un site WEB marchand avec possibilité de commander des produits en ligne.
Les donnés diffusées peuvent également concerner les salariés de l’entreprise : présentation des ressources humaines de l’entreprise, diffusion d’nformations relatives aux membres de la direction (Par exemple : identité, photographie, fonction, vie professionnelle).

Sur un Intranet, on peut trouver notamment les services suivants :

  • mise en ligne d’nformations concernant l’activité de la société (organigrammes, documents administratifs, techniques, commerciaux, juridiques)
  • messagerie
  • forums de discussion
  • annuaire
  • gestion des commandes
  • résultats commerciaux.

On voit que certains des services fournis sur l’ntranet vont utiliser des données relatives aux salariés de l’entreprise : la messagerie, les forums, l’annuaire, les résultats par commercial par exemple.

Un contrôle des accès à l’ntranet va sans doute être mis en place : journal des connexions, gestion des mots de passe.

Tous ces services sont mis en place, gérés et exploités par le biais d’applications informatiques.

La loi Informatique et Liberté du 6 janvier 1978 prévoit que tout traitement informatique d’nformations nominatives mis en œuvre par une personne privée doit faire l’objet d’une déclaration préalable avant sa mise en service auprès de la CNIL, Commission nationale de l’nformatique et des libertés.

Une donnée nominative au sens de la loi, c’est toute donnée qui permet l’dentification de la personne, même indirectement.

Il n’est pas fait de distinction selon le caractère professionnel ou non des données.

Une donnée strictement professionnelle va donc relever du même régime qu’une donnée relative à la vie privée stricto sensu.

Cette loi s’applique aux informations nominatives diffusées et collectées sur son site Internet ou son Intranet.

1.1 Cadre juridique

  • Rappel des grandes lignes de la réglementation relative aux fichiers informatiques

Les données sensibles (origine raciale, opinions politiques, philosophiques ou religieuses, appartenance syndicale) ne peuvent être recueillies en l’absence d’accord express de l’ntéressé, c’est-à-dire d’accord écrit.

La loi pose un principe général de loyauté et indique que la collecte de données opérée par tout moyen frauduleux, déloyal ou illicite est interdite (article 25 de la loi).

Les personnes auprès desquelles sont recueillies les données utilisées dans le traitement doivent être informées (article 27 de la loi) : du caractère obligatoire ou facultatif des réponses, des conséquences d’un défaut de réponse, des personnes destinataires des informations, de l’existence d’un droit d’accès et de rectification. Le questionnaire de collecte des données doit comporter un avertissement relatif à ces informations.

Si une cession du fichier est envisagée, les personnes auprès desquelles ces informations sont collectées doivent en être informées afin d’être en mesure de s’y opposer.

En outre, la loi pose le principe que toute personne a le droit de s’opposer, pour des raisons légitimes, à ce que les informations nominatives la concernant fassent l’objet d’un traitement (article 26).

La loi oblige également à prévoir une durée de conservation des données et à préserver la finalité du traitement. Une obligation de sécurité pèse sur la personne responsable du fichier (non divulgation à des tiers non autorisés).
 

  • La déclaration du traitement :

Tout traitement mis en place par les entreprises du secteur privé doit faire l’objet d’une déclaration préalable auprès de la CNIL. Le traitement ne peut en principe être mis en œuvre qu’à réception du récépissé de la CNIL. En pratique, compte tenu des délais de traitement des dossiers, il n’est pas toujours aisé de respecter cette obligation.

Pour le secteur public, la mise en oeuvre des traitements est subordonnée à la publication d’un acte réglementaire pris après avis de la CNIL portant création du traitement.

La transposition de la directive du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (Directive n°95/46/CE, JOCE n° L 281 du 23 novembre 1995) devrait être l’occasion de simplifier ce régime des déclarations et autorisations préalables, mais en attendant, le dispositif actuel continue de s’appliquer.

La CNIL a édité un formulaire type (CERFA n° 9901) de ” déclaration d’un traitement automatisé d’nformations nominatives ” qui doit être rempli en suivant les instructions données dans la notice explicative accompagnant le formulaire.

On peut se procurer ce formulaire auprès de la CNIL : 21, rue Saint Guillaume, 75 340 Paris Cedex 07, tél. : 01 53 73 22 22 et sur son site web : http://www.cnil.fr.

La déclaration doit notamment préciser : la finalité du traitement, le service auprès duquel s’exerce le droit d’accès, les caractéristiques de l’application, les mesures relatives à la sécurité, les catégories d’nformations traitées et leur durée de conservation, les destinataires des informations.

Toutes ces obligations sont sévèrement sanctionnées en cas de non respect (peines d’emprisonnement prévues allant jusqu’à 5 ans), mais en pratique, la CNIL est favorable aux régularisations et transmet rarement un dossier aux tribunaux.

Enfin, la déclaration du fichier n’exonère pas la personne de la responsabilité de respecter les dispositions de la loi.

  • Diffusion de photographies

Sur le fondement de l’article 9 du Code civil, la jurisprudence a consacré un droit à l’mage : toute personne peut sur le fondement du droit au respect de la vie privée s’opposer à la diffusion sans son autorisation expresse, de son image, considérée comme un attribut de sa personnalité.
Si une personne a consenti à une utilisation déterminée de son image, l’autorisation donnée ne couvrira pas nécessairement les modes de publication non prévus dans l’autorisation.

1.2 Applications : les droits des salariés au regard de la diffusion des données les concernant sur Internet ou sur un Intranet

Le site Internet de l’entreprise, s’l utilise des données nominatives doit faire l’objet d’une déclaration.

La CNIL considère que la diffusion de données nominatives sur Internet comporte des risques inhérents à la structure de ce réseau, tels que leur capture, leur falsification et le détournement de leur finalité car les données diffusées peuvent être récupérées sans que l’on puisse contrôler l’utilisation qui sera faite de ces données par des tiers.

Par exemple : capture d’une photographie qui est ensuite déformée et reproduite sur un autre site Web (Il ne s’agit pas d’une hypothèse d’école).

Elle recommande donc que les personnes soient informées, avant mise sur le site des informations les concernant, des risques inhérents à la diffusion d’nformations au moyen du média Internet ainsi que de leur droit de s’opposer à tout moment à la diffusion des informations qui les concernent sans avoir à en indiquer le motif.

Si le site comporte la diffusion de données relatives à l’dentité de personnes physiques, salariées ou non de la société, ces personnes doivent être informées de leurs droits : droit d’accès si l’accès à Internet n’est pas offert à tous les salariés, de rectification et d’opposition : droit à ce que les données soient supprimées pour motif légitime, service auprès duquel s’exerce ce droit. Pour la diffusion de photographies, il faut l’autorisation des intéressés.
Cette information des salariés peut se faire sous forme d’une note d’nformation générale qui sera diffusée à toutes les personnes concernées.

La CNIL a élaboré un exemple de note d’nformation préalable.

Dès lors que les informations sont mises en ligne sur Internet, la CNIL considère qu’l y a transmission d’nformations entre le territoire français et l’étranger. Une annexe doit compléter la rubrique correspondante du formulaire (annexe 10). On devra indiquer par exemple : ” Compte tenu du fait que le traitement objet de la déclaration concerne un site Web sur Internet, il peut y avoir transmission d’nformation entre le territoire français et l’étranger. Ceci est inhérent au moyen de communication utilisé. “.

En 1995, la CNIL s’est prononcée sur la diffusion d’annuaires professionnels de chercheurs (Institut Physique du Globe de Paris, Institut de Physique Nucléaire de Paris, Délibérations du 7 novembre 1995).

Elle a posé des conditions strictes à la mise en ligne des données figurant sur les annuaires, alors même qu’l s’agissait de données d’ordre strictement professionnel.

En effet, la CNIL a demandé :

  • qu’un questionnaire soit distribué aux personnes concernées et que leur accord soit recueilli, avant que les données les concernant soient sur Internet
  • qu’avant de pouvoir accéder aux informations nominatives contenues dans les annuaires , toute personne se connectant au serveur puisse prendre connaissance d’un texte rappelant les droits et garanties offerts par la loi du 6 janvier 1978 et les normes juridiques européennes en en matière de protection des données personnelles
  • que l’nterdiction de capture des informations à des fins d’enrichissement de bases de données commerciales ou publicitaires soit mentionné.

Dans une délibération n°96-065 en date du 9 juillet 1996, portant avis concernant un modèle de création sur Internet d’un site destiné à abriter les annuaires des personnels du CNRS, les mêmes exigences ont été reprises.

En réalité, certaines de ces exigences vont au-delà de la lettre de la loi et même si la CNIL indique que sa doctrine reste la même, elle a été en réalité assouplie.

En effet, il n’est plus exigé que l’accord express des personnes référencées dans l’annuaire soit recueilli.

Dans une délibération du 8 juillet 1997 portant recommandation relative aux annuaires en matière de télécommunications, concernant notamment la diffusion d’annuaires sur un réseau international ouvert, après avoir rappelé que ” la diffusion sur un réseau international ouvert tel Internet de listes d’abonnés ou d’utilisateurs des réseaux ou services de télécommunications, doit être soumise à la CNIL ” la CNIL recommande :
que les abonnés soient clairement et préalablement informés par les éditeurs d’annuaires sur Internet des risques inhérents à la diffusion sur un réseau international ouvert des données les concernant “.

L’nformation préalable des intéressés doit donc être assurée, mais il n’apparaît pas nécessaire de recueillir leur accord préalable express.

Quand aux mentions concernant la loi de 1978 et à l’nterdiction de capture, il s’agit d’une exigence de la CNIL qui va au-delà de la lettre de la loi, mais qui n’est nullement imposée par les textes.

La CNIL a édité un formulaire spécialement adapté à la déclaration d’annuaires sur Internet.

En résumé, quelles sont les règles à respecter concernant la mise en ligne d’annuaire ?

  • déclarer l’annuaire à la CNIL
  • si les données diffusées sont déjà en possession de la société, informer les personnes concernées par une note qui leur rappelle à quelles fins vont être utilisées les données ainsi que leur droit d’accès, de rectification et d’opposition.
  • si les données destinées à être diffusées doivent être collectées, envoyer un questionnaire à remplir par l’ntéressé, en indiquant les mentions facultatives, les conséquences d’un défaut de réponse (exemple : l’mpossibilité de traitement), les personnes destinataires (exemple : tous les internautes) et en rappelant le droit d’accès, de rectification et d’opposition.
  • Intranet

Les différents services offerts par l’ntranet qui incluent le traitement de données personnelles devront être mentionnés dans la déclaration.

Pour chaque service (messagerie, forum, annuaire etc.…), il faudra détailler dans chaque annexe la finalité du traitement, les mesures concernant le droit d’accès et de rectification, la liste des catégories d’nformation traitées, les destinataires des informations, la durée de conservation.

C’est au regard de la finalité qu’est appréciée la pertinence des informations enregistrées.

L’annexe 13 concerne les mesures prises pour assurer la sécurité du traitement.

On indiquera par exemple les mesures d’authentification s’agissant d’un Intranet dont l’accès est réservé (contrôle de l’accès), l’existence d’un firewall, de bases de données cryptées, les sauvegardes effectuées et leur durée de conservation.

Du point de vue juridique, la spécificité d’un Intranet tient aux possibilités de contrôle de l’activité des salariés qu’l implique.

Par exemple, le service informatique qui gère le système a accès potentiellement à toutes les données se trouvant sur l’ntranet, y compris la messagerie, cela est inhérent à la technique informatique.

Statistiques d’utilisation, sauvegarde de tous les messages émis et reçus, authentification des salariés sur l’ntranet, journal des connexions pour détecter les intrusions non autorisées, toutes ces mesures devront être mentionnées dans la déclaration.

En outre, les mesures de contrôles prises doivent respecter les principes posés par la législation du travail.

II LA SURVEILLANCE DES SALARIES

Il existe des règles qui s’mposent à l’employeur qui veut mettre en place des procédés de contrôle de ses salariés comme la vidéosurveillance, les écoutes téléphoniques. Ce sont les mêmes principes qui s’appliquent en matière de contrôle des salariés dans le cadre d’un Intranet.

2.1 La légalité des moyens de contrôle de l’activité des salariés

Deux principes s’opposent et doivent être mis en balance : d’un côté l’employeur est en droit de contrôler la bonne exécution de leur travail par ses salariés. D’un autre côté, le salarié a droit au respect de sa vie privée même dans le cadre de son contrat de travail. Le contrôle de l’employeur doit s’opérer sans porter atteinte à la vie privée de ses salariés.

Trois conditions sont nécessaires :

  • L’nformation préalable des salariés

Une obligation constante se dégage de la jurisprudence : l’nformation préalable des salariés.

L’nstallation d’un système de contrôle doit être porté à la connaissance du personnel de telle sorte qu’l ne puisse pas ignorer les contrôles dont il peut faire l’objet.

Si un enregistrement a été réalisé à l’nsu du salarié, il ne peut pas être utilisé contre lui. Ainsi, un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation a refusé d’admettre comme mode de preuve l’enregistrement effectué par une caméra dissimulée à proximité de la caisse d’une vendeuse d’un magasin révélant que la salariée avait dérobée de l’argent (Soc. 20 novembre 1991).

Dans un arrêt en date du 22 mai 1995, la Cour de cassation a adopté la position de principe suivante :

” ..si l’employeur a le droit de contrôler et surveiller l’activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés “.

Cette jurisprudence consacre un principe posé par l’article L 121-8 du Code du travail :

Aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à l’emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance du salarié ou du candidat à un emploi. “

  • L’nformation des organes représentatifs

Selon l’article 432-2-1 du Code du travail, :

Le comité d’entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés.

L’employeur doit veiller à ce que les moyens de contrôle n’entravent pas l’exercice des fonctions de délégué du personnel ou syndical.

  • La justification du contrôle

Le dispositif de contrôle doit être justifié par un intérêt légitime.

Ce principe est consacré par l’article 120-2 du Code du travail :

Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché “.

Par exemple, l’usage de la vidéosurveillance sur le lieu et pendant le temps de travail est admis, à condition que le recours au système soit justifié par un intérêt légitime, comme prévenir la fraude ou assurer la sécurité des salariés. Mais la vidéosurveillance ne peut pas avoir pour seul but de contrôler l’activité professionnelle des salariés.

Pour la CNIL, les données collectées en vue de la mise en œuvre de mesures techniques ou d’organisation visant à garantir la sécurité et le bon fonctionnement des systèmes d’nformation automatisés ne peuvent servir à contrôler le comportement des employés.

L’dée générale est que l’employeur est fondé à prendre des mesures nécessaires au fonctionnement de l’entreprise, mais sans porter atteinte à la vie privée de ses salariés.

Dans le cadre d’un Intranet, les outils de surveillance peuvent être justifiés par des motifs de sécurité, pour assurer la gestion d’un outil mis à leur disposition par l’employeur.

Cette information des salariés sur les dispositifs de contrôle mis en place dans le cadre de l’ntranet peut se faire par le biais d’une charte sur laquelle on pourra consulter les organes représentatifs du personnel. Cette charte qui servira également à informer les salariés des mesures concernant leur droit d’accès et de rectification, devra être jointe au dossier de déclaration à la CNIL.

2.2 Les limites de l’utilisation des nouvelles technologies pour contrôler l’activité des salariés.

Même dans l’hypothèse où toutes les règles examinées ont été respectées, l’utilisation des preuves obtenues par la mise en place des dispositifs de à des fins de sanction doit être maniée avec prudence.

En effet, les données obtenues peuvent être manipulées, modifiées, effacées, volontairement ou accidentellement. La jurisprudence en matière sociale semble donc refuser la recevabilité de la preuve numérique.

En témoignent deux affaires :

Un arrêt du 4 janvier 1994 de la Cour d’appel d’Aix a refusé de considérer qu’un film vidéo constituait un élément de preuve admissible permettant de démontrer la réalité des fautes invoquées à l’appui d’un licenciement. La Cour a considéré que compte tenu des possibilités de montage et de trucage qu’offre l’évolution des techniques, le document fourni ne présentait pas des garanties suffisantes d’authenticité, d’mpartialité et de sincérité concernant tant sa date que son contenu, pour qu’l puisse être considéré comme probant. Peu importe que l’enregistrement ait été réalisé au su des salariés.

Cette décision doit être rapprochée d’une décision en date du 14 mai 1996 de la Cour d’appel de Rouen. Dans cette affaire, après avoir obtenu du salarié le code d’accès personnel à son ordinateur, l’employeur avait fait établir, plus de 24 heures après , en l’absence dudit salarié, un procès-verbal de constat qui avait révélé qu’étaient intégrés sur une disquette , trois logiciels étrangers à l’activité de la société. La Cour a considéré que cette preuve n’était pas recevable en raison des larges possibilités de manipulation du matériel.

Indépendamment de la mise en place d’un Intranet, une entreprise peut offrir à ses salariés un accès à Internet.

III VOS SALARIES SUR INTERNET

Le salarié, comme tout internaute, va pouvoir utiliser les différents services que l’on trouve sur Internet : courrier électronique, participation à des forums publics, consultation de sites web.

Des logiciels permettent aux employeurs de surveiller ce que font leurs salariés pendant qu’ls sont connectés : les sites Web visités, le temps passé, le type de fichiers téléchargés. Si de tels procédés de contrôles de l’activité en ligne sont mis en place, que l’entreprise bénéficie ou non d’un Intranet, ils doivent être déclarés à la CNIL, être justifiés, et donner lieu aux procédures d’nformation préalable examinées ci-dessus.

Parmi les procédés qui font l’objet d’une surveillance, le courrier électronique occupe une place de choix.

Il faut dire que les systèmes informatiques rendent particulièrement aisée la surveillance des courriers électroniques : certains systèmes sont programmés afin de conserver automatiquement une copie de tous les messages reçus ou envoyés, d’autres conservent la copie des courriers dans leurs disques durs, même si l’utilisateur croit les avoir effacés. Avec une procédure dite de “back-up”, il est possible de récupérer les courriers se trouvant stockés sur le disque dur.

J’examinerai plus particulièrement la question du contrôle du courrier électronique, le moyen le plus utilisé pour échanger des correspondances sur l’nternet.

3.1 Le contrôle des courriers électroniques des salariés

L’employeur peut-il surveiller les courriers électroniques de ses salariés ?

Il faut distinguer deux hypothèses.

  • L’entreprise n’a pas de politique de contrôle spécifique.

Peut-elle intercepter les courriers électroniques de ses salariés ?

Le salarié qui utilise Internet peut être amené à utiliser les moyens de communication privée offerts et notamment le courrier électronique à des fins personnelles, de la même manière que le téléphone n’est généralement pas exclusivement consacré aux conversations d’ordre professionnel.

Certes le salarié qui reçoit des lettres à caractère professionnel ne peut pas opposer le secret des correspondances à son employeur (Crim. 16 janvier 1992) mais le seul fait qu’une correspondance de nature privée soit adressée à un salarié sur son lieu de travail n’autorise pas l’employeur à la soustraire ou à la retenir de façon indue.

Un parallèle doit être fait avec le téléphone.

Concernant l’usage du téléphone, l’écoute et l’enregistrement des conversations téléphoniques des salariés constitue une atteinte à la vie privée, une infraction passible d’un an d’emprisonnement et de 300 000 francs d’amende, prévue par l’article 226-1 du Code pénal qui réprime :

Le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’ntimité de la vie privée d’autrui :
1° En captant, enregistrant ou transmettant sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel;

2° En fixant enregistrant ou transmettant sans le consentement de celle-ci, l’mage d’une personne se trouvant dans un lieu privé “.

Il a par exemple été jugé que commet le délit d’atteinte à la vie privé la personne qui enregistre des communications téléphoniques d’ordre personnel, données du bureau d’une entreprise, dès lors qu’elle n’gnore pas que lesdites communications ont par nature un caractère intime. (Crim. 8 décembre 1983).

Ceci même si le salarié est avisé à l’avance que ses communications téléphoniques sont susceptibles d’être écoutées.

Un arrêt récent de la Cour d’appel de Paris en date du 7 mai 1997 a condamné pour atteinte à la vie privée par captation de paroles d’une personne sans son consentement, un employeur qui avait mis en place un dispositif d’nterception des communications téléphoniques. Les salariés n’avaient pas été informés du dispositif mis en place. En outre, la décision relève qu’l n’était pas possible de distinguer, sauf précisément en les captant, les communications relevant exclusivement de la sphère privée.

L’article 226-1 vise les paroles et ne s’applique donc pas au courrier électronique.

Mais la loi du 10 juillet 1991 pose le principe du secret des correspondances émises par la voie des télécommunications et ce principe s’applique au courrier électronique.

Le contrôle réalisé par l’employeur constituerait donc le délit d’atteinte au secret des correspondances prévu par l’article 226-15 du Code pénal :

” Le fait commis de mauvaise foi, d’ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des correspondances arrivées ou non à destination et adressées à des tiers, ou d’en prendre frauduleusement connaissance, est puni d’un an d’emprisonnement et de 300 000 francs d’amende.

Est puni des mêmes peines le fait commis de mauvaise foi, d’ntercepter, de détourner, d’utiliser ou de divulguer des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie des télécommunications ou de procéder à l’nstallation d’appareils conçus pour réaliser de telles interceptions. “

D’un autre côté, si la boîte aux lettres électronique est fournie par l’entreprise, on pourrait considérer le courrier électronique comme une correspondance professionnelle, au même titre que la télécopie et le courrier courant reçu dans l’entreprise par le salarié et donc librement utilisable à ce titre.

Si le courrier électronique permet d’effectuer des échanges personnels comme avec le téléphone, il existe une différence fondamentale : toutes les données échangées peuvent faire l’objet de mesures de sauvegardes, une trace des courriers électroniques va être conservée dans la mémoire des ordinateurs, même en l’absence de politique de contrôle du contenu des courriers mis en place par l’entreprise. Le jour où un problème va se poser avec un salarié, l’entreprise va être tentée de consulter les courriers électroniques archivés.

Un autre problème est qu’un tel système enregistre également le courrier que le salarié émet ou reçoit sur sa boîte aux lettres personnelle dès lors qu’l utilise un ordinateur de l’entreprise pour se connecter. Se pose également la question du respect de la confidentialité des échanges concernant les représentants du personnel.

Afin d’éviter les contestations sur la nature privée ou professionnelle des courriers électroniques, il paraît prudent de respecter le principe d’nformation préalable des salariés et donc de les avertir que les courriers électroniques sont réservés à un usage professionnel exclusif, que le secret des correspondances par courrier électronique n’est pas garanti vis à vis de l’entreprise.

Le salarié dûment averti pourrait plus difficilement invoquer une atteinte à son intimité, ou au secret de ses correspondances personnelles.

A l’heure où l’usage du courrier électronique dans l’entreprise n’est pas encore une pratique courante, il est difficile de dégager des solutions qui dépendent à la fois du développement de cet usage et de la perception qu’en auront les utilisateurs.

  • Mise en place d’une politique de contrôle spécifique

Il est possible de programmer le serveur de la messagerie afin de conserver une copie de tous les messages émis et reçus. Les techniques informatiques permettent d’archiver un grand nombre d’nformations, et de faire des recherches par mot-clé, date ou nom.

Notamment, l’enregistrement et le stockage peut être justifié pour des raisons de preuve. L’activité de l’entreprise, des motifs de sécurité peuvent également justifier un contrôle plus étroit. Il est possible de transférer des documents textes, des programmes, des images par la messagerie électronique. Un salarié malveillant pourrait être tenté de divulguer des secrets d’entreprise par ce procédé.

Outre le fait qu’un tel système devrait faire l’objet d’une déclaration à la CNIL, d’une information des salariés et du comité d’entreprise le cas échéant, sa mise en place devrait être justifiée par un intérêt légitime et non dans le seul but de contrôler l’activité professionnelle des salariés.

Enfin, des mesures particulières doivent être prises afin que l’exercice des droits et libertés des représentants du personnel ne soit pas entravé.

3.2 Les communications publiques des salariés

Sur Internet, on peut communiquer de manière privée, grâce au courrier électronique, et également de manière publique en participant à des forums de discussion ou des listes de diffusion publiques.

Les forums de discussion sont des bases de données de messages organisées par centre d’ntérêt. Les messages postés dans un forum sont accessibles librement par toute personne choisissant de lire ledit message.

Les listes de diffusion permettent à un groupe de personnes de discuter par courrier électronique par thèmes d’affinités. La différence avec les forums tient à ce qu’l est nécessaire de s’abonner préalablement à la liste pour recevoir les messages échangés.

Mais si la liste est ouverte, toute personne disposant d’un accès à Internet peut s’abonner à ces listes.

  • Qu’est ce qui distingue une communication privée d’une communication publique ?

Il y a communication publique à partir du moment où un message peut être lu par un nombre indéterminé de personnes. Inversement, il y a correspondance privée lorsque le message est réservé exclusivement à une ou plusieurs personnes , physique ou morale, déterminée ou individualisée.

Il y a communication publique lorsque le message est destiné indifféremment au public ou à des catégories de public, sans que son contenu soit fonction de considérations fondées sur la personne.

La frontière entre les deux est parfois délicate à établir.

La notion de publicité est présente dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse qui prévoit un certain nombre de délits relatifs à la protection de l’ntégrité et de la dignité humaine : provocation aux crimes et délits, apologie de certains crimes, provocation à la haine raciale, diffamation etc..

Ces délits requièrent l’existence d’une certaine publicité. Cependant, la diffamation et l’njure non publiques constituent des contraventions de 1ère classe (250 francs d’amende).

L’article 23 de la loi de 1881 vise les lieux ou réunions publics.

Dans le cadre de cette loi, la notion de réunion publique relève d’une acceptation large dont la jurisprudence détermine les critères de façon assez aléatoire.

Tout dépend du nombre de participants, des conditions d’admission, de la nature des relations existant entre les participants. Ex. : sont des réunions privées : une assemblée d’actionnaires, la réunion d’un comité d’entreprise, d’une assemblée syndicale.

La jurisprudence utilise également la notion de communauté d’ntérêts pour considérer qu’un groupe de personnes ne constitue pas un public au sens de l’article 23. Ainsi, ne constituent pas un public au sens de l’article 23 : le personnel d’une entreprise, les membres de la police nationale ou les membres d’une association.

Ainsi les messageries électroniques reliant des personnes d’une même entreprise ne seraient pas publiques et un Intranet ne relèverait pas de la loi sur l’audiovisuel.

  • Le droit d’expression du salarié

Le salarié bénéficie d’un droit d’expression qui lui est garanti par l’article L 461-1 du Code du travail :

Dans les entreprises…, les salariés bénéficient d’un droit à l’expression directe et collective sur le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation de leur travail. Cette expression a pour objet de définir les actions à mettre en œuvre pour améliorer leurs conditions de travail, l’organisation de l’activité et de la qualité de la production dans l’unité de travail à laquelle ils appartiennent et dans l’entreprise.

Les opinions que les salariés, quelle que soit leur place dans la hiérarchie professionnelle, émettent dans l’exercice du droit d’expression ne peuvent motiver une sanction ou un licenciement. “

L’article L 461-2 précise que ” le droit institué à l’article L 461-1 s’exerce sur les lieux et pendant le temps de travail.

Le salarié peut-il exercer ce droit sur les forums de l’ntranet ?

Les propos tenus dans de tels forums doivent-ils être considérés comme tenus dans l’entreprise ?

A partir du moment où l’ntranet peut être considéré comme un outil de communication au sein de l’entreprise, la réponse de principe est positive.

Le salarié va-t-il bénéficier de ce droit d’expression s’l s’exprime sur Internet ?

Si le salarié s’exprime sur Internet, on peut considérer dans ce cas qu’l s’exprime à l’extérieur de l’entreprise, même si l’accès à Internet lui est offert par son employeur.

En réalité la distinction a peu d’mportance dans la mesure où la jurisprudence considère que le droit d’expression du salarié peut s’exercer en dehors de l’entreprise, où ce droit s’exerce dans toute sa plénitude, dès lors qu’l ne donne pas lieu à abus.

Hormis le cas d’abus, le droit d’expression du salarié peut être limité s’l est tenu de par la nature de ses fonctions ou par son contrat de travail à une obligation de discrétion ou de respect du secret professionnel.

Enfin, ce droit d’expression du salarié est limité par les lois encadrant la liberté d’expression.

Le salarié peut également être amené à participer à des forums ou listes de discussion publique en rapport avec l’activité de la société.

  • Dans quelle mesure les propos tenus sur un forum peuvent-ils engager la responsabilité de la société ?

Par exemple, le salarié pourrait être amené à critiquer les produits de la concurrence.

Si les propos tenus par le salarié sont diffamatoires, dénigrants, engage-t-il la responsabilité de son employeur ?

Les lois sur la presse et l’audiovisuel prévoient une responsabilité en cascade pour certaines infractions, dont la diffamation. Sont responsables le directeur de la publication, à défaut l’auteur, à défaut le producteur en matière d’audiovisuel.

Cependant, dans notre hypothèse, à mon avis, l’employeur n’est assimilable ni à un éditeur, ni à un directeur de la publication, ni à un producteur puisque son rôle est limité à la fourniture d’une boîte aux lettre à son employé.

Ce serait donc au regard du droit commun que sa responsabilité devrait être appréciée : le commettant est responsable du dommage causé par ses préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés (article 1384 alinéa 5 du Code civil). Selon la jurisprudence, les dispositions de cet article ne s’appliquent pas en cas de dommage causé par le préposé, qui agissant sans autorisation à des fins étrangères à ses attributions quels qu’en fussent ses mobiles, s’est placé hors des fonctions auxquelles il était employé. Jusqu’à présent, ces principes ont été appliqués pour des infractions du type détournement de fonds, vols, abus de confiance.

  • Quelles précautions prendre ?

En fonction de sa politique interne, une entreprise accordera plus ou moins d’autonomie à ses salariés. Elle peut tolérer un usage personnel de l’nternet à titre accessoire, dans la mesure où cela n’affecte pas le travail de ses salariés, ou au contraire en restreindre l’usage à des fins exclusivement professionnelles. Mettre en place des contrôles étroits des activités en ligne peut s’avérer contre-productif : création d’un climat de suspicion dans l’entreprise, temps perdu à collecter et analyser les données recueillies.

Au fur et à mesure que les services offerts sur Internet vont se diversifier et s’enrichir, les politiques d’accès restreint à Internet vont freiner l’utilisation optimale des ressources offertes.

Internet est très utile comme outil de veille. Cette veille peut passer par l’abonnement ou la consultation régulière de listes et forums publics. Si les salariés suivent ces forums dans le cadre de leur activité professionnelle, ils seront sans doute amenés un jour à s’y exprimer d’une manière ou d’une autre.

Il n’y a pas de certitude d’absence de risques, mais les chances d’être assigné en raison de propos tenus par un employé sur une messagerie publique sont heureusement limitées.

Il faut donc apprécier les risques réellement encourus.

En revanche, il peut s’avérer utile pour attirer l’attention de chacun sur ses responsabilités de rédiger une charte d’utilisation de l’nternet. Cette charte résumera les droits et obligations des salariés, attirera l’attention sur leur responsabilités.

Cette charte peut être l’occasion de rappeler les principales règles applicables en matière de diffamation, respect de la vie privée, droits de propriété intellectuelle. On pourra aussi y inclure des règles relatives à la sécurité : par exemple, ne pas utiliser le courrier électronique pour adresser des informations confidentielles, ne pas télécharger de logiciels directement etc.…

3.3 L’établissement de profils

Un dernier point concernant l’utilisation des données personnelles relatives aux salariés mérite d’être examiné.

Sur Internet, il est possible de recueillir des données nominatives qui circulent sur le réseau.

Par exemple, certains serveurs indexent toutes les informations qui figurent sur les forums de discussion, sur lesquels il est possible d’effectuer des recherches nominatives et d’accéder ensuite à tous les messages qui ont pu être postés par une personne, quelle que soit la nature du message. Certaines listes de diffusion possèdent des archives qui sont mises en ligne sur le web.

Utiliser ces archives pour établir des profils de ses salariés est-il licite ?

Je rappellerai simplement le principe posé par l’article L 121-8 du Code du travail :

” Aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à l’emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance du salarié ou du candidat à un emploi. “

En outre l’établissement de tels profils constituerait certainement une violation de l’article 25 de la loi de 1978 qui pose le principe : ” la collecte de données opérées par tout moyen frauduleux, déloyal ou illicite est interdite “.

Il a par exemple été jugé que la collecte d’nformations réalisée à l’nsu des intéressés constituait une manœuvre déloyale dans la mesure où la personne concernée n’avait pas eu la possibilité de faire jouer son droit d’opposition à la collecte.

Conclusion

L’nternet est un nouvel outil. Quelle que soit l’utilisation faite par l’entreprise des nouvelles technologies, les principes fondamentaux posés par le droit du travail, la loi sur la protection des données personnelles et la loi relative au secret des correspondances doivent être respectés.

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Internet et l’évolution de la pratique professionnelle chez les avocats

Article présenté lors de la 2ème conférence franco-américaine sur le Droit et l’Intelligence artificielle, Nice 11 et 12 juin 1998.

Internet n’est pas qu’un phénomène de mode et devient incontournable. Les entreprises sont de plus en plus nombreuses à se connecter, à créer des sites, à se lancer dans le commerce électronique. Pour le juriste, Internet peut être d’abord un sujet d’étude et de réflexion, en ce qu’il soulève de nombreux problèmes juridiques : droit d’auteur, droit des marques, contrats en ligne, droit à l’image, droit pénal, publicité, pour ne citer que ces quelques exemples. Internet c’est également un outil d’échange, de travail, de visibilité et de recherche d’informations. La profession d’avocat devrait être tout particulièrement concernée.

Pourtant on constate que les juristes français s’intéressent encore peu à Internet (1). Ainsi, le nombre de cabinets d’avocats français ayant développé un site web consistant reste faible, sans que les problèmes d’ordre déontologique ne suffisent à expliquer cet état de fait. La majorité des sites d’avocats sur Internet sont des sites américains. Il suffit pour s’en convaincre de comparer le nombre de cabinets d’avocats répertoriés dans le moteur de recherche Yahoo France (2)  au nombre d’avocats répertoriés sur Yahoo Etats-Unis (3) .

La réflexion sur l’utilisation d’Internet au sein du cabinet d’avocat commence à peine.
L’avocat peut s’interroger et douter qu’Internet ait des conséquences réelles sur sa manière de travailler. Après tout, l’avocat n’exerce pas une activité commerciale, il ne va pas se lancer dans le commerce électronique. Le courrier électronique est utile pour transférer des fichiers et plus économique et pratique que le fax pour échanger des messages, mais cela n’est pas révolutionnaire. Quant à la documentation, s’il devra apprendre à utiliser les futures bases de données en ligne, le principe même de la méthodologie de la recherche juridique ne lui semble pas fondamentalement modifié.

Et pourtant, de nouveaux usages émergent, les changements apportés par Internet à l’avocat ne sauraient se résumer à un changement de méthode pour la recherche juridique ou au transfert plus économique de messages avec les clients et correspondants. Ces nouveaux usages se développent dans trois directions : vis-à-vis des autres professionnels du droit, vis-à-vis des tiers et du public en général, vis-à-vis des clients. Parallèlement, le développement de l’utilisation d’Internet par les avocats fait surgir un certain nombre de questions d’ordre déontologique.

Préalablement, un petit rappel des fonctions offertes par Internet s’impose. Le Web est sans doute le service le plus connu du grand public. Le Web permet la consultation à distance de services d’informations, de sites d’entreprises, d’associations, d’institutions, et de sites personnels, qui a la différence des services Minitel, sont reliés entre eux par des liens ” hypertextes “, c’est-à-dire que l’on peut passer d’un service à l’autre de manière très conviviale. Le site consulté peut être situé dans n’importe quel pays connecté à Internet.

On connaît aussi souvent le courrier électronique. Le principe du courrier électronique est similaire à celui du courrier postal. Chaque utilisateur possède une boîte aux lettres électronique et une adresse qui l’individualise. Le courrier électronique met de quelques secondes à quelques minutes pour parvenir à son destinataire. L’échange s’effectue en temps différé, et non en direct comme avec le téléphone, car il faut aller relever sa boîte aux lettres. Le courrier électronique est beaucoup plus pratique que la télécopie, tout en permettant une relation directe comme avec le téléphone.

Internet permet également les échanges entre correspondants multiples. C’est notamment le cas avec les newsgroups ou forums de discussion et les listes de diffusion. Les newsgroups sont une sorte de gigantesque base de données de messages organisés par centres d’intérêt. Les messages postés dans un forum sont accessibles par toute personne choisissant de lire ledit message. Comme les newsgroups, les listes de diffusion permettent à un groupe de personne de discuter par thèmes d’affinités, mais il faut s’abonner préalablement à la liste, par courrier électronique. Chaque message posté sur la liste est ensuite adressé à la boîte aux lettres de tous les abonnés de la liste. La participation à la liste peut être ouverte, c’est-à-dire que n’importe qui peut aller s’inscrire, ou fermée, l’inscription à la liste étant réservée à certaines catégories de personnes.

I- Internet et les contacts entre professionnels du droit

1.1 Des échanges informels

Les listes de discussion spécialisées offrent aux professionnel s’intéressant à un thème précis d’importantes possibilités d’entrer en contact avec d’autres juristes et praticiens partageant les mêmes centres d’intérêt.
Il existe de nombreuses listes juridiques, mais elles sont majoritairement américaines. La plupart des listes publiques existantes sont répertoriées sur la ” Law-List “, une page du site de la Bibliothèque de droit de l’Université de Chicago, maintenue par Lyonette Louis-Jacques à l’adresse : http://www.lib.uchicago.edu/~llou/lawlists/info.html.

Il existe par exemple des listes sur le droit fiscal, le droit international, le droit européen, l’arbitrage, le droit des sociétés.

Les listes juridiques françaises sont rares, puisqu’il n’en existe, à ma connaissance, que deux à ce jour : droit-net (4) , consacrée au droit de l’Internet, et Avocable (5), créée par Maître Alexis Baumann  du barreau de Nancy et réservée aux avocats francophones.

Les avocats canadiens ont la possibilité de participer à des listes qui réunissent par domaine de pratique, les avocats d’une province membre de l’Association du Barreau Canadien.
Personnellement, je suis abonnée à trois listes qui ont pour thème le droit des nouvelles technologies : la liste droit-net, la liste Obiter (québécoise), et la liste Cyberia (liste américaine), ainsi qu’à la liste Avocable.

A quoi servent ces listes ?

D’une manière générale, ces listes permettent d’échanger des informations, des conseils, de suivre l’actualité, de discuter en ligne sur des thèmes de droit, parfois de trouver rapidement une réponse à une question, et même de nouer de nouveaux contacts. C’est ainsi par courrier électronique que je suis entrée en contact avec Monsieur Yasutaka MACHMURA, professeur adjoint à l’Université OTARU, que j’ai rencontré ensuite lors de l’un de ses séjours en France, et c’est ensuite vers lui que je me suis tournée le jour où le Comité de rédaction de la revue Droit de l’Informatique et des Télécoms, à laquelle je collabore, a souhaité mettre en place un Comité de rédaction japonais.

C’est également par liste de diffusion interposée que j’ai démarré un échange avec Maître Etienne Wery, avocat au Barreau de Bruxelles, sur la déontologie des avocats belges et Internet, et grâce auquel j’ai pu obtenir des renseignements et documents forts utiles pour la préparation de cet article.

J’utilise notamment les trois listes spécialisées auxquelles je suis abonnée pour ma veille juridique sur le droit et les nouvelles technologies. Certaines listes sont fréquentées par des experts en leur domaine et des réflexions que l’on ne retrouve pas dans les articles publiés dans les articles ” papiers ” surgissent parfois de ces échanges informels. On pourrait rétorquer que le droit et les nouvelles technologies est un thème évidemment propice sur Internet, mais peu représentatif pour l’ensemble des juristes. Mais d’autres exemples viennent démontrer que l’intérêt de ces listes n’est pas limitée au domaine des nouvelles technologies. Par l’intermédiaire de la liste Obiter, des juristes français, tel cet avocat qui se demandait quel était le rôle du ” notary ” ou du ” commissioner dans un document que lui soumettait un client, ont pu obtenir des informations utiles sur des points de droit canadien, et inversement.

Un autre exemple concret du rôle de ces ” groupes juridiques ” dans l’établissement de liens professionnels nous est donné par Maître Gamliel, avocate membre du Conseil d’administration de la section Droit de la Citoyenneté et de l’Immigration – Région du Québec. Elle fait partie de la liste de la section immigration de l’Association du Barreau canadien. Pour l’immigration, par exemple, il y a la liste CBAI-O pour l’Ontario, CITIMMQ pour le Québec et CBAI=BC pour la Colombie britannique. Les membres de chaque liste se tiennent quotidiennement au courant des changements législatifs et jurisprudentiels, à la demande d’un confrère, peuvent ” régler en groupe ” un problème ou le blocage d’un dossier, trouver des réponses à des questions, des copies de lettres envoyées à un ministère ou des copies de lettres reçues sur une question de fait ou de droit ou sur l’interprétation et l’application de la loi, des adresses intéressantes sur Internet, des annonces de conférences et de rencontres. Pour Maître Gamliel, ces listes sur l’immigration ” s’interconnectent et permettent ainsi à quelques centaines d’avocats de pratiquer le droit au jour le jour de façon plus professionnelle, avec une compétence impressionnante face aux clients et aux autorités. “

Cette liste apporte une valeur ajoutée à la pratique d’avocats spécialisés dans le même domaine et il faut avouer que toutes les listes n’obtiennent pas le même degré de réussite.

1.2 La mise en place d’un nouveau type de relations

Une liste de diffusion permet de réunir en un même ” lieu ” des professionnels venant d’horizons divers, voire de pays différents. Par exemple, l’avantage des listes spécialisées sur le droit et les nouvelles technologies est qu’elles peuvent être fréquentées non seulement par des juristes, mais également par des informaticiens, qui apportent ainsi un autre éclairage à certaines questions, dans un domaine où il est indispensable d’avoir un minimum de culture informatique. Une liste sur le droit médical pourrait par exemple réunir à la fois des médecins et des juristes. Autre illustration, la fréquentation d’une liste réunissant des juristes de différents pays peut permettre à un avocat d’entrer en relation avec des confrères étrangers exerçant la même spécialité, ce qui peut s’avérer utile un jour, à l’occasion du traitement d’un dossier particulier.

Les avocats peuvent constituer des réseaux, qui leur permettent, tout en conservant des structures indépendantes, de nouer des accords de partenariat avec d’autres cabinets, sur le territoire national ou à l’international (6). Le réseau peut comprendre la mise en commun de moyens et la mise en place d’une formation commune. Participer à un réseau offre la perspective de disposer des services de correspondants de confiance partout où il existe un membre du réseau alors que constituer son propre maillage de bureaux secondaires est une dépense que peu de cabinets peuvent se permettre.

Or, petit à petit certains contacts ” virtuels ” peuvent se nouer entre les participants d’une liste de diffusion sur Internet. Ces contacts peuvent rester embryonnaires et épisodiques, mais peuvent aussi se transformer en relations suivies entre deux confrères, voire évoluer en une liste de contacts. Je suis ainsi en relation avec Timothy J. Walton (7), un avocat californien spécialisé dans les nouvelles technologies, lui-même en relation avec d’autres avocats américains exerçant la même spécialité (8) .

Et de la liste de contacts, au partage d’informations, un groupe peut évoluer vers une organisation plus structurée.

Allons nous assister avec Internet à la naissance de réseaux virtuels ?
Il est un peu tôt pour l’affirmer, mais il n’est pas impossible que la création de liens entre praticiens autonomes aux compétences diverses donne naissance un jour à de nouveaux types de réseaux.

II- Internet comme nouveau moyen de promotion des avocats
 

2.1 Les enjeux

  Internet est un moyen de communication et de diffusion de masse peu onéreux, les sites réalisés par de petites associations côtoient ceux de grandes multinationales. C’est une différence fondamentale entre Internet et des médias comme la radio ou la télévision et il a été souligné à plusieurs reprises que cette possibilité pour tout utilisateur de devenir fournisseur d’information est un trait original d’Internet.

Tout cabinet d’avocat, quelque soit sa taille, peut créer un site dont l’audience potentielle est équivalente à celle des sites des plus grands cabinets. Il est ainsi révélateur de constater que nombre de sites de cabinets français ont été faits par des petits ou moyens cabinets.

Schématiquement, on rencontre trois catégories de sites : les versions en ligne des plaquettes de présentation, les sites d’information enrichie, les consultations en ligne, avec des variantes. Ainsi, le site du cabinet CGB, outre une présentation du cabinet, permet de consulter différentes fiches pratiques sur la fiscalité (9) , pendant que Maître Christian Courtois, auteur d’un site sur le droit routier, ne donne même pas sa qualité d’avocat sur son site (10) . Les avocats doivent investir Internet pour utiliser son potentiel de communication, pour faire connaître leurs activités et d’une manière générale pour promouvoir les compétences de l’avocat. Demain, lorsque les entreprises seront habituées à chercher certaines informations sur leurs clients, prospects et partenaires sur Internet, les avocats ne pourront se permettre d’être absents des réseaux de télécommunication, au risque de laisser le champ libre à d’autres professions.

Même sans créer de site web, un avocat peut être présent sur Internet en participant à des forums de discussion, en étant référencé dans divers annuaires.

2.2 Les règles déontologiques applicables

La déontologie est l’ensemble des règles et devoirs régissant une profession. Les avocats font partie d’une profession réglementée et sont soumis dans leurs rapports avec les clients, les tribunaux, les confrères et les tiers à des règles déontologiques. La publicité personnelle des avocats est ainsi strictement encadrée. En France, la publicité est permise à l’avocat dans la mesure où elle procure au public une nécessaire information. Les moyens auxquels il est recouru à cet effet doivent être mis en oeuvre avec discrétion, de façon à ne pas porter atteinte à la profession et doivent être communiqués au Conseil de l’Ordre (article 161 du décret du 27 novembre 1991). Tout acte démarchage et de sollicitation est interdit.

Les règlements intérieurs de chaque barreau précisent ces dispositions réglementaires. Le règlement du barreau de Paris indique ainsi que la publicité doit être mise en oeuvre avec dignité, délicatesse, probité et discrétion. Elle doit être véridique, respectueuse du secret professionnel. Sont prohibées, quelle que soit la forme de la publicité autorisée, toutes mentions qualitatives ou comparatives et toutes indications relatives à l’identité des clients (article 5.4).

Dans ce cadre, la diffusion de plaquettes de présentation est possible.

Les barreaux étrangers ont également des règles particulières en ce qui concerne la publicité des avocats. Aux Etats-Unis, depuis une décision de la Cour Suprême de 1977 dans une affaire Bates v. Sate Bar of Arizona (11), la publicité est permise aux avocats américains, mais reste soumise à des règles éthiques qui varient toutefois d’un état à l’autre (12).
Au niveau communautaire, le Code de déontologie des avocats de la CEE précise que : ” l’avocat fait et ne fait faire de la publicité personnelle que dans la mesure où les règles du barreau dont il dépend le lui permettent. ” (article 2.6.1).

Internet renouvelle cette problématique déontologique de la publicité de l’avocat.

Une communication de l’avocat sur Internet, si elle est une forme de publicité, est ainsi soumise à la réglementation applicable en général à la publicité des avocats.

Le site Web est particulièrement adapté à cette notion de ” diffusion d’informations destinées à procurer au public une nécessaire information ” à laquelle fait référence le décret du 27 novembre 1991. Un site Web peut à la fois présenter le cabinet, proposer des articles juridiques, des fiches d’information pratiques, voire même comporter la possibilité de s’abonner à une lettre électronique d’information envoyée par e-mail. Si le site Web est un site de présentation des activités du cabinet, il ne soulève pas sur le principe même plus de difficultés qu’une communication professionnelle via un moyen traditionnel  : un tel site rentre dans le cadre de la publicité permise et l’Ordre dont dépend le cabinet doit être informé de la création du site web préalablement à son ouverture. Telle est en tout cas la position générale des différentes instances représentatives de la profession, rappelée par la Délégation des Barreaux de France, dans un Mémorandum sur le Commerce électronique et la profession d’avocat en France .

Le Conseil National des Barreaux français considère qu’Internet ne déroge pas aux règles régissant la publicité personnelle de l’avocat. Pour le CNB, ” le contenu (du site) doit répondre aux exigences de discrétion de façon à ne pas porter atteinte à la dignité de la profession et ne pas constituer un acte de démarchage ou de sollicitation.(14)

Le point pouvant éventuellement poser difficulté concerne les modalités pratiques de cette information. Doit-on communiquer un tirage ” papier ” de tout le site, de la seule page d’accueil, peut-on limiter l’information à la communication de la seule adresse du site ?
Si le site Web est uniquement un service d’informations juridiques, il est une publication assimilable à un journal ou un bulletin d’information ” papier “, qui sont autorisés.

Cependant, la frontière entre ce qui reste dans le cadre permis (publicité destinée à donner une nécessaire information au public), ou ce qui est interdit (sollicitation, démarchage, publicité non conforme aux principes professionnels) sera plus difficile à tracer dans certaines situations.

Ainsi, un site d’avocats allemand offrait sur son site la possibilité aux visiteurs de son site de signer ” un livre d’or “, c’est-à-dire de poster un message sur le site dans un espace dédié à cet effet. Il convient de préciser que ce genre de livre d’or n’est pas inhabituel sur Internet. Sur plainte d’un confrère qui considérait que les visiteurs avaient la possibilité de faire des commentaires positifs sur les services offerts par le cabinet d’avocat en cause, et que ceci était assimilable à une publicité contraire aux règles déontologiques, un tribunal régional, suivant l’argumentation du plaignant, a demandé au cabinet de supprimer le ” livre d’or ” de son site web (15).

Le caractère international d’Internet soulève d’autres difficultés, dans la mesure où un site Web peut être consulté depuis n’importe quel pays connecté au réseau, dont les règles en matière de publicité seront peut être différentes. Ainsi en Belgique, pays francophone et voisin de la France, seuls les clients sont susceptibles de recevoir des informations juridiques sous forme de lettres ou bulletins d’information, alors qu’en France, les lettres ou bulletins d’information sont autorisés s’ils ne comportent que des renseignements juridiques ou fiscaux (16). Le site web mis en place par un avocat belge doit obligatoirement comporter une page d’accueil qui en réserve l’accès aux seules personnes identifiées comme clients ou tiers qui en font la demande, l’avocat devant être en mesure de communiquer au bâtonnier l’identité de toutes les personnes qui ont eu accès à son site web (17).
Au niveau communautaire, le Code de déontologie des avocats de la CEE prévoit que : ” La publicité personnelle, notamment dans les médias, est censée avoir lieu là où elle est autorisée lorsque l’avocat concerné démontre qu’elle a été faite pour être portée à la connaissance de clients existants ou potentiels établis dans un territoire où cette publicité est permise et que sa diffusion dans un autre lieu est incidente. ” (article 2.6.2). Or, la diffusion d’un site Web hors des frontières est tout sauf incidente.

Sur Internet, les avocats ont la possibilité de participer à des forums de discussion, et même à des sessions de discussions en temps réel (les ” chat room “). Ces forums en ligne sont aussi fréquentés par de non juristes, qui peuvent poser des questions d’ordre juridique, auxquels un avocat peut être amené à répondre.

Y-a-t-il dans ce genre de situation démarchage ou sollicitation prohibés ?

Par sollicitation, il faut entendre ” une proposition personnalisée de prestation de services effectuée par un avocat sans qu’il y ait été préalablement invité “. Par démarchage, ” il faut entendre notamment le fait d’offrir des services en vue de donner des consultations, de rédiger des actes en matière juridique, d’entreprendre une action judiciaire ou de provoquer à la souscription d’un contrat aux mêmes fins, notamment en se rendant personnellement ou en envoyant un mandataire soit au domicile ou à la résidence d’une personne soir sur les lieux de travail, de repos, de traitement ou dans un lieu public ” (article 5.4 du règlement intérieur du barreau de Paris). Le Mémorandum des Barreaux français sur le commerce électronique et la profession d’avocat en France s’est penché sur cette question. Si l’avocat répond dans un forum de discussion, cela signifie qu’une question préalable a été posée et que l’on n’est donc pas en présence d’une sollicitation. La participation à des ” chat rooms ” poserait en revanche plus de problèmes.

Concernant le démarchage, le Mémorandum des Barreaux de France à Bruxelles précise que le démarchage implique le déplacement physique d’une personne ce qui est peu compatible avec un réseau de télécommunication.

Les choses se compliquent avec les consultations en ligne. Certains sites d’avocats offrent explicitement la possibilité d’interroger l’avocat par e-mail.

Par exemple, le site d’un confrère propose ce type de service à titre bénévole, en précisant qu’il sera seulement répondu aux questions brèves et que la réponse se veut seulement une indication très courte et non une consultation (18). Un autre propose d’obtenir une consultation gratuite par e-mail, sans en préciser les conditions. Un troisième propose aux internautes d’envoyer une question dans les domaines d’intervention précisés sur le site, sur la base de laquelle un devis est établi. En cas d’accord, la consultation est effectuée par e-mail, et la prestation acquittée en donnant le numéro de carte bleue (19). Un fiscaliste propose quant à lui un service de question réponse en matière fiscale. Le consultant choisit le tarif de sa consultation, qui varie entre 250 F et 1500 Francs (ou sans forfait), le paiement s’effectuant là encore par carte bancaire (20).

Quelles sont les règles déontologiques applicables à ces consultations en ligne ?

Ce type de site est une forme de publicité, soumis dès lors aux règles rappelées ci-dessus, et notamment à l’obligation d’information préalable de l’Ordre. S’agit-il d’une forme de publicité autorisée ? L’avocat offre ses services, que se soit à titre bénévole ou payant, mais il n’effectue pas de ” proposition personnalisée ”  sans y avoir été invité préalablement, puisque c’est l’internaute qui prend l’initiative de poser sa question à l’avocat.

Mais la publicité de l’avocat, même dans les hypothèses où elle est permise, doit respecter les principes essentiels. Le règlement du barreau de Paris précise ainsi que ” la publicité doit être mise en oeuvre avec dignité, délicatesse, probité et discrétion “.

Ce type de démarche est-il conforme à ces règles ?

Offrir ce type de consultation en ligne ne me semble pas personnellement être incompatible avec nos règles déontologiques, mais certains sont d’un avis contraire, un site précisant même : ” Ne posez pas de questions spécifiques : la consultation en ligne n’est pas autorisée par les règles déontologiques applicables à la profession d’avocat. (21)
Avant de prendre parti sur cette question, il est en tout état de cause important de prendre conscience que ce type de services est appelé à se développer. Plusieurs associations proposent à titre bénévole de petites consultations juridiques sur leur site web. Hors domaine juridique, certains sites offrent la possibilité d’obtenir des conseils personnalisés, comme par exemple le site Ernie (22) , un des sites du cabinet Ernst & Young. Il existe un ” marché du conseil ” sur Internet, et plusieurs entreprises cherchent à tirer profit des potentialités offertes par Internet pour offrir des services ciblés aux entreprises. L’information et le conseil juridiques font partie de ces services. Ainsi, une société a créé un site  (23) destiné à : ” aider les dirigeants de PME/PMI dans leur processus de prise de décision en leur apportant l’information dont ils ont besoin, et de permettre  à tout entrepreneur de s’appuyer sur un réseau de compétences “. Il s’agit en fait d’un site sur lequel des dirigeants peuvent prendre contact avec des professionnels de différents domaine, dont le juridique.

Si la consultation en ligne peut surprendre et susciter quelques questions, il devrait être possible d’appréhender ce nouveau vecteur de services d’une manière qui soit compatible avec l’éthique de la profession.

III Internet et la relation avocat-client
 

Un des autres enjeux d’Internet est la mise en place de nouvelles méthodes de travail : travail à distance, accès aux banques de données juridiques en ligne quelque soit le lieu d’établissement. Déjà certains n’hésitent pas à prédire que ” quand la téléconférence sera répandue, un avocat devra faire face à la concurrence électronique.(24) ”   S’il peut consulter l’avocat sur écran, le client s’adressera au spécialiste, même s’il exerce au bout du pays.
Sur ce thème, deux questions retiendront plus particulièrement mon attention : l’utilisation du courrier électronique et le secret professionnel, la responsabilité professionnelle de l’avocat qui répond à des questions en ligne. D’autres questions mériteraient d’être examinées, comme la question de savoir si l’avocat pourrait se voir reprocher d’exercer le droit en dehors de sa sphère territoriale de compétence, mais qui ne seront pas traitées dans le cadre de cet article.

3.1 Consultations en ligne et responsabilité professionnelle
 

Nous avons vu que l’avocat pouvait être amené à participer à des forums de discussion en ligne, voire même à proposer un service de consultation en ligne.
Les avocats américains, très soucieux d’éviter de voir engagée leur responsabilité professionnelle pour ces conseils ” on line ” s’interrogent beaucoup sur la question de savoir si répondre à des questions sur ces forums publics est susceptible de créer une relation ” avocat-client ” et donc d’engager leur responsabilité professionnelle. Le même problème se pose si la question est posée directement à l’avocat. En droit américain, il semblerait que le fait de répondre à une question en ligne soit susceptible de créer une telle relation et donc d’engager la responsabilité professionnelle de l’avocat (25). En droit français, la profession ne s’est pas encore réellement penchée sur la question. A partir de quel moment doit-on considérer qu’un contrat s’est formé entre l’avocat et la personne, qui n’est pas sa cliente, à laquelle il répond ?

Evidemment, si l’avocat propose explicitement des consultations payantes, il n’y a pas de doute que se crée une relation contractuelle et que l’avocat engage sa responsabilité professionnelle. Mais y a-t-il nécessairement dans les autres hypothèses plus informelles création d’un lien contractuel ?

Je suis souvent contactée par courrier électronique pour obtenir des réponses à des questions plus ou moins précises. En principe, sauf à exercer ma profession à titre bénévole, seules de brèves indications peuvent être données en quelques lignes, et je suis obligée de préciser à ces personnes à la recherche de conseils gratuits que la rédaction d’un contrat ou une consultation détaillée est une prestation qui se paie, ce qui en principe, stoppe les questions. Intuitivement, il me semblerait curieux que toutes les personnes, parfois anonymes, auxquelles je réponds, parfois de manière très brève, deviennent de ce seul fait mes clients. Les implications déontologiques et juridiques de ces pratiques n’ont pas encore été, à ma connaissance, analysées par la profession ou la doctrine.

3.2 Courrier électronique, confidentialité et secret professionnel

Le courrier électronique, au fur et à mesure qu’il va se répandre dans la profession, va devenir un outil de travail irremplaçable, comme la télécopie s’est imposée il y a quelques années.
En effet, le courrier électronique est rapide, puisqu’en quelques minutes, il est possible d’adresser un message à l’autre bout de la planète, il est peu coûteux puisque le coût de l’envoi de ce même message est le même qu’il soit adressé à Paris ou New-York. Le courrier électronique permet de transporter facilement des informations variées, car il est possible de lui joindre un fichier. Enfin, les fonctions du logiciel de courrier électronique permettent de répondre à un message, d’envoyer le même message à plusieurs correspondants en même temps, de faire suivre les messages, de les classer, de les archiver, le tout de manière très conviviale.

Cependant le courrier électronique n’est pas totalement fiable et ne permet pas de garantir de manière absolue que les informations sont transmises dans des conditions qui assurent la confidentialité, l’authentification et l’intégrité des messages échangés.

Or, l’avocat est tenu à un secret professionnel absolu. Il doit garder secret tout ce qui lui a été confié en sa qualité d’avocat (26) . Par ailleurs, l’avocat est tenu à un devoir de prudence et de discrétion.

Dans ces conditions, beaucoup se posent la question de savoir s’il est prudent d’utiliser le courrier électronique pour correspondre avec clients et confrères.
Pour le bâtonnier J.P. Farthouat, ” …nous sommes une profession qui est couverte par le secret et pour laquelle la notion de confidentialité est au coeur de son éthique…[…] la question de savoir si nous parviendrons par le moyen d’Internet à un système de sécurité qui soit déontologiquement satisfaisant est une question centrale qui se pose à nous. (27)

Il existe une parade technique à ces problèmes : la cryptographie. Cette technique permet d’assurer la confidentialité des messages transmis, d’une part, d’authentifier l’émetteur et de s’assurer de l’intégrité du message transmis c’est-à-dire de générer de véritables signatures électroniques, d’autre part.

Cependant, l’utilisation de ces moyens ne pourra se répandre que le jour où ils seront d’une manipulation simple pour le profane, par exemple lorsqu’ils seront intégrés dans les logiciels de courrier électronique. Pour l’avocat peu habitué à l’informatique, l’emploi de méthode de cryptage ne sera pas toujours aisée. En outre, la France se distingue par une réglementation restrictive de la cryptographie, et spécialement de la cryptographie à des fins de confidentialité, dont les avocats ont justement besoin . Or ceci reste un frein malgré la modification récente de la législation applicable, à la commercialisation et à la diffusion de moyens et outils d’un bon rapport qualité-prix. Cependant, la réglementation ne peut qu’évoluer vers un certain assouplissement, et l’évolution technique tend, à terme, vers une intégration de ces procédés de chiffrement dans les logiciels de courrier électronique et les navigateurs afin d’en rendre l’utilisation plus conviviale.

En attendant ces évolutions, les avocats peuvent-ils utiliser le courrier électronique ?

L’ordre français des avocats au barreau de Bruxelles considère que l’avocat devrait assumer sur le plan déontologique, les conséquences qui s’attacheraient à l’interception de messages confidentiels ou couverts par le secret professionnel, diffusés sur Internet. ” L’avocat qui utilise Internet le fera de manière prudente et pourrait, comme le recommandent les autorités ordinales italiennes, solliciter l’accord préalable du client avant de recourir à la messagerie électronique pour sa correspondance.(29)
Pour Me H. Bartholomeeusen, ” l’avocat qui, sur Internet, confierait sa messagerie électronique non protégée commettrait-il à son tour une imprudence ” (30). Pour lui, un tel comportement relève de la faute professionnelle. L’avocat Internaute ne pourrait respecter ce devoir de discrétion auquel il est tenu qu’en prenant les précautions techniques de nature à protéger l’imperméabilité de ses communications confidentielles.

Les réflexions américaines sur ce sujet sont intéressantes, même si elle ne sont pas toujours transposables en France, en raison des différences de législation concernant tant la cryptologie que le secret professionnel (31). Aux Etats-Unis, les réponses des différents barreaux et les opinions des confrères ne sont pas unanimes sur la question. Certains confrères considèrent qu’à partir du moment où les moyens de chiffrement permettent d’assurer la confidentialité des échanges, l’avocat doit y avoir recours (aux Etats-Unis, l’utilisation de produits et moyens de chiffrement est libre, les restrictions concernent l’exportation de ces produits). D’autres sont d’avis que les risques d’interception du courrier électronique sont exagérés, et que le courrier électronique peut être utilisé, sauf dans les hypothèses où de toute façon, tous les risques d’interception doivent être évités. Un troisième groupe considère que le fait que l’interception de courrier électronique non autorisée soit un délit est une protection suffisante. Dans ces trois catégories d’opinions, il existe toute une gamme de nuances. Certains barreaux sont contre l’utilisation du courrier électronique non chiffré, sauf si le client a donné son consentement. D’autres barreaux considèrent à l’inverse que l’utilisation du courrier électronique ne vaut pas renonciation à bénéficier de la confidentialité des échanges entre avocat et client.

Ainsi, une loi promulguée dans l’Etat de New-York le 7 juillet 1998 précise qu’une communication entre un avocat et un client ne perd pas son caractère privilégié pour le seul motif qu’elle est effectuée par un moyen de communication électronique (32).

Que faut-il en penser ?

On assimile traditionnellement le courrier électronique à un carte postale, c’est-à-dire à une correspondance circulant à découvert. Ainsi, n’importe qui sur le chemin emprunté par le courrier dans le réseau pourrait prendre connaissance du message envoyé. Cependant, il faut savoir qu’intercepter un courrier électronique reste plus difficile que de mettre un téléphone sur écoute ou de détourner les correspondances adressées par télécopie. En outre, tous les courriers transitent par le serveur de messagerie du fournisseur d’accès de l’expéditeur et du destinataire, dont les employés ont la possibilité d’accéder sans difficulté aucune à tous les messages des clients. Le nombre de messages transitant sur les machines du fournisseur, et les procédures de traitement automatique rendent peu probable ce genre d’indiscrétion, mais cela peut arriver que lors d’une opération de maintenance ou en raison d’un message mal adressé, le fournisseur d’accès accède à un message particulier. Le risque existe donc mais ne doit pas être surévalué. Lorsque l’on sait qu’une télécopie peut être plus facilement interceptée qu’un courrier électronique, et que la France a connu plusieurs affaires d’écoutes illégales, concernant notamment des avocats, le courrier électronique ne devrait pas être considéré différemment, du point de vue des risques de divulgation à des tiers non-autorisés, des autres moyens de communication. Une télécopie n’assure pas une grande confidentialité, elle peut également être interceptée, ou arriver chez le mauvais destinataire et une information que l’on n’hésiterait pas à envoyer par fax peut sans doute être envoyée par e-mail. En outre, toutes les informations échangées entre l’avocat et son client, si elles sont toutes couvertes par le secret professionnel, n’ont pas le même degré de sensibilité. Et si un cabinet d’avocats traite des dossiers sensibles, c’est en tout état de cause toute la politique de sécurité informatique et humaine du cabinet qui mériterait d’être évaluée.

Conclusion : le cabinet d’avocat va-t-il évoluer ?

Pour offrir un service juridique complet, un cabinet d’avocat doit réunir dans un même lieu un nombre important d’avocats spécialisés. On assiste donc à une tendance à la concentration et aux regroupements pour offrir à la clientèle des services complets et diversifiés. Parallèlement à l’international, on assiste à la constitution de réseaux plus ou moins organisés ou intégrés.

Enfin, on prédit régulièrement la disparition des petites structures, qui restent néanmoins un mode d’exercice important sinon dominant de la profession d’avocat.

Avec le développement des nouvelles technologies, il n’est pas impossible que l’on fonctionne dans le futur davantage selon une logique de réseaux et que l’importance du bureau physique diminue corrélativement. Les petites et moyennes structures pourraient plus particulièrement tirer profit de cette nouvelle manière de travailler.
D’ores et déjà, des cabinets américains cherchent à se développer sur ce modèle. Un avocat californien a ainsi mis en place ” The virtual law firm ”  (33) (le cabinet d’avocat virtuel). Il explique sur son site que son cabinet privilégie les nouvelles technologies pour communiquer avec ses clients, mais aussi au sein de la structure, et que son cabinet offre à la fois les avantages  d’un gros cabinet et d’un petit cabinet spécialisé : multijuridiction, attention personnelle, disponibilité, efficacité, et sans bureaucratie.

Nous n’en sommes pas encore là, et plusieurs conditions sont nécessaires pour qu’une telle évolution de l’organisation professionnelle se concrétise : possibilité de bénéficier d’outils de chiffrement conviviaux et d’un bon rapport qualité-prix, développement de banques de données juridiques en ligne à un coût abordable, et surtout développement de l’intérêt des avocats pour la technologie et Internet.
 

 

 Notes :

1) Enquête sur l’utilisation d’Internet par les juristes français, menée par des étudiants de l’EDHEC et de l’Université de Paris I, présentée à la deuxième Conférence Franco-américaine sur le Droit et l’Intelligence artificielle, Nice 11 et 12 juin 1998. 2) http://www.yahoo.fr/Commerce_et_economie/Societes/Droit/Professions_du_droit/Avocats/Cabinets/. 3) http://www.yahoo.com/Business_and_Economy/Companies/Law/Firms/. 4) http://www.cru.fr/listes/droit-net@cru.fr/. 5) Pour s’inscrire lui envoyer un message à : baumann@droit-eco.u-nancy.fr. 6) Dossier sur Avocats et réseaux, le Journal du Barreau (Paris), n°5. 7) http://www.netatty.com. 8) Je précise qu’il ne s’agit pas d’un ” referral service ” au sens du règlement du barreau californien. 9) www.avocats-gcb.com/fiscalite.shtml. 10) www.jamanga.com/route/route.html. 11) 433 US 350 (1977). 12) A Re-Examination of the ABA Model Rules of Professional Conduct Pertaining to Client Development in Light of Emerging Technologies, A White Paper Presented for the Purpose of Discussion by the American Bar Association Commission on Advertising, July 1998, http://www.abanet.org/legalserv/advertising.html. 13) Mémorandum des barreaux français, Délégation des barreaux de France, Le commerce électronique et la profession d’avocat en France, mai 1998. 14) Résolution de l’Assemblée Plénière du 10 janvier 1998 sur l’utilisation d’Internet. 15) Décision rapportée par LABnews May -June 1998, un bulletin d’information électronique édité par l’European Commision Legal Advisory Board, disponible à : www2.echo.lu/legal/news/9806/frontpage.html. 16) Résolution du Conseil de l’Ordre du barreau de Paris du 28 mars 1995 sur la publicité personnelle de l’avocat. 17) Résolution du Barreau de Bruxelles (Ordre français des avocats) du 17 février 1998. 18) http://www.worldnet.net/~bogucki/index.shtml. 19) http://www.i-france.com/juristweb/index.htm. 20) http://www.impots-leglaunecavocat.com/ne/presen-s.htm. 21) http://www.alain-bensoussan.tm.fr. 22) http://www.ernie.ey.com. 23) http://www.toolboss.com/. 24) B. Gates, La Route du Futur, Paris, Robert Laffont, p.220. 25) Joan C. Rogers, Malpractice concerns cloud e-mail, on-line advice, ABA/BNA Lawyers’ manual on professional conduct, disponible à : http://www.bna.com/prodhome/bus/mopc_adnew2.html. 26)  A. Damien et J. Hamelin, Les règles de la profession d’avocat, 8ème édition Dalloz, p.281. 27)  Jean-Réné Farthouat, ” Réalisations et projets : travaux français et communautaires “, Gaz.Pal. 1996 (2ème s.) p.1051. 28)  Loi du 26 juillet 1996 et décrets d’application n°98-101, 98-102 du 24 février 1998, et n°98-206 et 98-207 du 23 mars 1998. Voir : Valérie Sédallian et Garance Mathias, Une timide ouverture en matière de cryptologie, Droit de l’Informatique et des télécoms, 98/1, p. 96. 29) Communication de l’Ordre français des avocats du barreau de Bruxelles, La Lettre du Barreau  n° 10/11/12 des mois de juin/juillet et août 1997, p. 425. 30)  Henri Bartholomeeusen, ” Barreau : une nouvelle déontologie sur Internet “, Vidéo-conférence Montéral-Bruxelles, le 4 mars 1998 organisée par le Barreau de Bruxelles (Ordre français) et le barreau de Montréal), n°15. 31) Voir les avis et articles sur le site de Peter Krakaur : www.legalethics.com/email.htm. 32)  Rapporté par David J. Loundy and Blake A. Bell, E-LAW n°3, 3 septembre 1998, http://www.cyberlaw.se/swedish/nyhetsbr1.htm et voir http://www.ljx.com/internet/0817emailpriv.html.

33)  www.tvlf.com.