Offres de services en ligne pour les professionnels de l’information : les clauses importantesMars 2002
Par Valérie SEDALLIAN
Avocat à la Cour de Paris Article présenté lors des rencontres de Reims de l’ADBS, sur les Systèmes d’information-documentation en réseau et performance de l’entreprise, 30-31 mars 2001.
Introduction
L’exploitation d’une base de données peut faire intervenir de nombreux opérateurs. A l’origine de la création de la base se trouve le producteur, titulaire des droits de propriété intellectuelle sur la base de données. Il peut s’adresser à un serveur ayant un certain savoir- faire pour les aspects techniques (stockage des données, transmission vers l’utilisateur). La commercialisation de la banque pourra être assurée par un distributeur. Ces fonctions ne sont pas figées. Ainsi, un producteur peut également être distributeur. Lamyline est à la fois producteur et distributeur de ses bases de données alors que Questel Orbit et Jurifrance ne sont que distributeurs, ils proposent aux clients l’accès à des bases auxquelles ils sont liés par contrat. Les montages contractuels sont variés, il faut le plus souvent raisonner en termes d’ensemble contractuel. Le client contractera donc soit directement avec un producteur/distributeur soit avec un simple distributeur. La distinction n’a pas d’influence sur les obligations du client mais peut en avoir sur la question de la responsabilité de son co-contractant selon qu’il a ou non la maîtrise des informations qu’il diffuse.
L’objet du contrat qu’il soit conclu avec un distributeur ou avec un producteur est la fourniture des informations annoncées, il s’agit d’un contrat d’entreprise. Ainsi le contrat Lamyline indique que l’objet du contrat est « de définir les conditions d’utilisation par l’abonné à la banque de données juridiques Lamyline que Lamy s’engage à mettre à sa disposition, telle que disponible au jour de la commande » ou encore le contrat Jurifrance précise que « le présent contrat a pour objet les conditions d’utilisation par le client des banques de données et services d’information commercialisés par ORT à sa date de prise d’effet ainsi que ceux qui seraient commercialisés ultérieurement. Il inclut les produits et services annexes. ».
Le contrat forme la loi des parties. Il s’agit d’un contrat formé entre sociétés commerciales ou entre professionnels : la législation sur la protection du consommateur (notamment en ce qui concerne les clauses abusives), ne s’applique pas. Il est régit par le principe de la liberté contractuelle, ce qui signifie que les parties sont réputées pouvoir en négocier librement les conditions. En pratique, tout dépend de la position du client, et des intérêts financiers en jeu. Lorsqu’une négociation est possible, il est impératif d’associer le service juridique de l’entreprise à ces négociations.
Nous examinerons les obligations du fournisseur (I) puis les obligations du client (II), enfin certaines clauses relatives à la vie du contrat (III). Les contrats qui ont été étudiés sont les suivants : Lamyline , Questel-Orbit , Jurifrance , Instinet, dans leur version en vigueur en mars 2001.
I. Les obligations du fournisseur
1.1 Accès à la base
Cet accès comporte deux volets : l’un consiste à assurer un accès technique, l’autre à offrir une formation adéquate. 1.1.1 Accès technique
L’accès en ligne se fait par la communication d’un mot de passe . Il est possible de s’en voir attribuer plusieurs pour un même abonnement dans certains contrats (Le contrat Jurifrance permet d’en obtenir jusqu’à trois). Tous les contrats prévoient que le code d’accès est sous la responsabilité du client et qu’il doit payer tous les frais liés aux accès faits sous son mot de passe. Par exemple, le contrat Questel Orbit prévoit que « le client est responsable de la confidentialité de ses codes d’accès et de tous les frais encourus lors de l’utilisation de son compte et de ses codes d’accès ». Il est important de vérifier qu’il existe bien une procédure d’opposition en cas de perte ou de vol du mot de passe afin d’éviter les mauvaises surprises et la facturation de services non effectués par le client. Le contrat Jurifrance ne prévoit rien à cet égard. Le contrat Lamyline précise juste que le client doit informer « dans les meilleurs délais ». C’est le contrat Questel Orbit qui est le plus précis sur la mise en œuvre de l’opposition en cas de perte ou de vol du mot de passe et sur les frais encourus : « si le client a connaissance d’une utilisation non-autorisée de son compte, il doit en aviser immédiatement Questel Orbit en appelant son assistance téléphonique dont le numéro figure au dos de ce document et il devra confirmer cette notification par écrit à Questel Orbit en y ajoutant toutes les précisions disponibles. Le client ne sera pas responsable des frais relatifs au code d’accès encourus après réception de cette notification par Questel Orbit ».
Les contrats doivent préciser la disponibilité du service. Jurifrance promet ainsi une disponibilité 24h /24h, sept jours sur sept « sauf intervention de maintenance », Lamyline s’engage sur la même période de disponibilité sous « réserve des éventuelles pannes et interventions de maintenance ».
L’accès aux bases de données en ligne dépend également des réseaux informatiques et de télécommunications : compte tenu des nombreux incidents qui surviennent sur ces réseaux, les contrats prévoient généralement une clause d’exclusion du fait du fonctionnement de réseaux exploités par des tiers. Comment obtenir de meilleures garanties de qualité de service ? Soit on indique dans le contrat les moyens techniques et humains mis en place par le fournisseur (serveur de secours, techniciens d’astreinte 7 jours/7, etc..), soit on prévoit des clauses pénales au-delà d’un certain taux d’indisponibilité. Ce type de clause se rencontre dans les contrats informatiques. Pour un accès à une base de données, cela n’est pas évident à négocier. 1.1.2 La formation
L’interrogation d’une base de données peut se révéler complexe. Chaque base a été construite selon une architecture différente et le profane peut se retrouver perdu et ne pas utiliser les fonctionnalités de la base au maximum de ses capacités. Il existe une obligation d’information/formation. Celle-ci peut se présenter différemment selon les contrats : simple documentation ou/et assistance téléphonique ou/et session de formation (vérifier si celle-ci est payante ou non). Jurifrance propose ainsi une assistance téléphonique, une documentation et des sessions de formation payantes.
1.2 Assurer la confidentialité des interrogations
Il est important de vérifier que les contrats contiennent une clause de confidentialité ou de secret concernant les recherches effectuées par le client. En effet, la « loi informatique et libertés » ne s’applique qu’aux personnes physiques et pas aux personnes morales. Les contrats contiennent en général ce type de clause : « Questel Orbit ne divulguera pas d’informations concernant le client qui puissent permettre directement ou indirectement aux tiers, notamment aux producteurs de prendre connaissance des recherches réalisées par le client ».
1.3 L’ obligation de fournir les informations annoncées Le client est en droit de recevoir les informations annoncées par le producteur. Ce dernier doit fournir des informations fiables, exactes, exhaustives et actuelles. Il est fondamental de prévoir que le fournisseur assurera une mise à jour régulière des données : les données peuvent rapidement devenir obsolètes, ou comporter des inexactitudes. A ce sujet, il serait préférable que le contrat soit précis, tant sur la fréquence des mises à jour (périodicité de chargement) que sur les délais de mise à jour (durée écoulée entre la date d’un document et son introduction dans la base). Dans certaines matières, financière ou boursière par exemple, les délais peuvent être impératifs. Si le fournisseur élude cette obligation, il enlève toute fiabilité à son produit.
Mais cette appréciation se fera selon la manière dont se présente la base dans le contrat, sa publicité et sa documentation. Si celle-ci prétend être exhaustive sur un domaine particulier, elle se doit de l’être. En revanche, le client risque de ne pas pouvoir se plaindre de ne pas trouver ce qu’il cherche lorsque la banque a clairement indiqué ce qu’elle ne contenait pas. Ainsi, le TGI de Paris dans une décision en date du 8 juillet 1987 (TGI Paris 8 juillet 1987 JCP E 1988, II, p. 673 obs M.Vivant et A.Lucas) a jugé qu’aucune faute ne pouvait être retenue à la charge du serveur, le client ayant reçu un document faisant apparaître le contenu des banques offertes ainsi que leurs caractéristiques qui « ne pouvaient échapper à un examen simple et responsable de l’utilisateur ».
Les contrats se dégagent souvent de cette obligation. Ainsi, le contrat Jurifrance : « des retards, omissions ou inexactitudes peuvent apparaître sur les services d’information. Les producteurs et ORT ne peuvent garantir la justesse, la pertinence, l’exhaustivité, l’actualité, la fiabilité ou l’aptitude à un usage particulier d’informations rendues accessible par les services d’informations ». Ou encore le contrat Instinet : While Instinet uses reasonable effort to include accurate and up to date information in the site, Instinet makes no warranties or responsability for any errors or omissions in the content of this site Cependant, si l’obligation du fournisseur devient inexistante, le contrat pourrait être considéré comme dépourvu de cause, et donc nul.
Le producteur ou distributeur ne fournit que des informations et en aucun cas il n’offre de prestations de conseils. Ainsi, le contrat Lamy précise que « Lamy s’interdit de mener une recherche dans Lamyline aux lieu et place de l’abonné : notamment, Lamy n’est pas autorisée à déterminer les mots de recherche, leurs relations entre eux, le nombre d’étapes .. . » ou encore le contrat Jurifrance : « le client est seul responsable du choix des banques, des questions qu’il pose et de l’emploi qu’il fait des résultats obtenus, y compris en cas d’absence de résultats. Aucune responsabilité dans les conséquences de l’utilisation de ces résultats ou de leur absence ne pourra être retenue à l’encontre d’ORT ».C’est l’utilisateur qui doit avoir une démarche intellectuelle pertinente afin d’obtenir un résultat optimum. En effet, le contenu informationnel d’une base de données n’est pas le seul critère de disponibilité d’une information : d’autres paramètres entrent en jeu, comme la pertinence de la question, l’utilisation adéquate des procédures par l’utilisateur.
1.4 La responsabilité 1.4.1 Obligation de moyens et obligation de résultat Il convient préalablement de rappeler la distinction faite en droit des contrats entre l’obligation de moyen et l’obligation de résultat. L’obligation de moyen implique que le fournisseur mettra en œuvre tous ses moyens pour exécuter son obligation et il appartiendra au client qui désire engager sa responsabilité de rapporter la preuve de la faute du fournisseur. L’obligation de résultat engage la responsabilité du fournisseur du seul fait qu’il n’a pas atteint le résultat convenu dans le contrat indépendamment de toute faute qu’il aurait commise. Pour stipuler une obligation de résultat, il est nécessaire toutefois que l’on puisse s’engager sur un résultat précis. Par exemple, il sera difficile d’imposer une obligation de résultat sur le contenu informationnel, car la qualité de la base n’est pas le seul critère qui permet d’obtenir une information donnée, d’autres éléments entrent en jeu (pertinence de la question, bon fonctionnement du réseau de télécommunication, bon fonctionnement de l’ordinateur de l’utilisateur etc..). En revanche, il peut être possible d’envisager une obligation de résultat sur des points qui sont sous l’entière maîtrise du fournisseur (exemple : fréquence des mises à jour). Les contrats proposés définissent plutôt des obligations de moyen. Même dans ce cas, rien n’empêche que les moyens que le fournisseur s’engage à mettre en œuvre soient précisés : mise en place d’une solution de secours par exemple. 1.4.2 Les clauses limitatives de responsabilité Tous les contrats prévoient des clauses limitatives de responsabilité, y compris parfois en ce qui concerne le montant de l’indemnisation. S’il paraît légitime que la base de données ne soit pas responsable des décisions prises par le client à partir des informations fournies par la base, on peut s’interroger sur la pertinence des clauses excluant toute responsabilité du fait du contenu de la base de données. Les clauses de non-responsabilité ou de limitation de responsabilité sont valables entre professionnels. La législation sur les clauses abusives ne s’applique pas à ces clauses mais cela ne signifie pas qu’il n’existe pas des tempéraments.
L’article L 132-1 du code de la consommation prévoit que « dans les contrats entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». Ces textes ne s’appliquent pas aux professionnels concluant un contrat d’utilisation de base de données : la législation sur les clauses abusives n’est pas applicable aux contrats conclus entre professionnels (Cass.Civ 1ère 24 janvier 1995 D.1995 p 327 note Paisant ; Cass.Civ. 1ère 3 janvier 1996 JCP 1996.II.22 654 note Leveneur , D.1996.228 note Paisant).
Conformément au droit commun, les clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité ne s’appliquent pas en cas de faute lourde ou de dol du cocontractant. Mais c’est au client de prouver la faute lourde, qui sera appréciée souverainement par le juge. Par ailleurs, la jurisprudence assimile à une faute lourde l’inexécution d’une obligation essentielle (Cass.Com. 22 octobre 1996 aff.Chronopost D.1997 p 21 note A.Sériaux, JCP 1997 éd G I 4002 n°1 obs. Fabre-Magnan). Reste à déterminer dans le cas d’une base de données la nature de cette obligation essentielle. Le producteur peut-il s’affranchir de toute obligation de fournir une information présentant certaines qualités ? 1.4.3 Constatation des anomalies La faute consistera à démontrer qu’à telle date l’utilisateur a obtenu telle réponse en procédant de telle manière, il faudra ensuite comparer avec ce qui aurait dû être obtenu. Ceci pose le problème de la preuve de la non-exécution de la convention. Or, pour les incidents de fonctionnement, c’est le plus souvent le diffuseur qui détient les éléments témoignant du bon ou du mauvais fonctionnement. Les parties peuvent convenir des documents qui feront foi, ou d’une procédure commune de constatation. 1.4.4 L’exclusion du fait des tiers L’exploitation d’une base de données est une opération d’ensemble : le producteur est lié en amont à ses auteurs et à ses sous-traitants. Il y a un ensemble contractuel. En l’absence de clause particulière, chacun est responsable vis-à-vis de son co-contractant, des faits des intervenants des autres étapes. En pratique, les fournisseurs s’exonèrent de la responsabilité du fait des tiers.
La responsabilité du cocontractant de l’utilisateur sera appréciée différemment selon qu’il s’agit du producteur de la base ou d’un diffuseur. Le producteur à l’origine de la base de données a la maîtrise des informations alors que le diffuseur se contente de les mettre à disposition du client. La responsabilité du contenu informationnel est à la charge du producteur : le diffuseur cherchera alors à s’exonérer de sa responsabilité et indiquera qu’il n’est pas responsable du contenu de la base. Le client dispose toutefois d’une action en responsabilité délictuelle sur le fondement de l’article 1382 du Code civil (pour faute ) contre le producteur : a priori les clauses limitatives de responsabilité dans le contrat entre le producteur et le fournisseur ne lui sont pas opposables, car il n’était pas partie à ce contrat, à moins que le contrat avec l’utilisateur ne contienne des dispositions qui reprennent ces limitations de responsabilité au bénéfice du producteur. C’est le cas par exemple du contrat Questel Orbit .
1.5 Les clauses de garanties Les contrats devraient prévoir une clause de garantie sur le fait que le producteur est bien titulaire des droits d’auteur nécessaires à l’exécution du contrat sur les données contenues dans la base de données, si cela est nécessaire (c’est-à-dire si ces informations sont en elles-mêmes couvertes par des droits d’auteurs), et ce pendant toute la durée du contrat.
II. Les obligations du client 2.1 Obligation de respecter les restrictions d’usage Il faut veiller à ce que toutes les activités que les utilisateurs de la base voudront effectuer soient bien précisées. Le client n’acquiert par le contrat qu’un droit d’usage personnel sur la base de données : c’est un droit d’interrogation individuel qui est acquis. Les contrats ne manquent pas de le souligner. Le caractère non collectif de l’utilisation exclut un accès par tout le personnel de l’entreprise à la base de données, par exemple via l’intranet. Pour tout usage collectif, le client doit négocier une licence spécifique. Seule la société qui a contracté est utilisateur légitime de la base de données : chaque société d’un groupe de société est indépendante juridiquement, et l’accès à une base de donnée ne couvre pas, en l’absence de dispositions expresses, un usage pour toutes les sociétés d’un groupe. Si un tel usage est envisagé, il faut le négocier (en outre, un groupe de société qui représente donc plusieurs clients aura plus de poids pour les négociations). 2.2 Le statut des informations extraites de la base de données
La reproduction est limitée à un « usage interne » ( Jurifrance et Questel Orbit ) ou « aux besoins propres » de l’utilisateur ( Jurifrance ). Sauf clause contractuelle aménageant ce droit, l’utilisateur ne peut pas communiquer le produit de ses recherches à des tiers, il dispose d’un droit « d’usage personnel » (contrat Jurifrance ).
Ce type de clause peut s’avérer délicat lorsqu’un service de documentation, ou un cabinet d’avocat, veut communiquer le résultat des recherches à un client ou à un autre service, voire une filiale ou une autre société du groupe : la notion d’usage « interne et gratuit » (contrat Jurifrance ) exclut a priori que l’on puisse verser le résultat des recherches dans un dossier pour un client extérieur, et la notion d’usage « interne » est ambiguë : est-ce que cela vise le service ou l’entreprise ?
Cela pose également la question du statut juridique de l’information extraite de la base de donnée : une information brute n’est en principe pas protégée par le droit d’auteur. Ainsi, pour les bases de données juridiques, il faut savoir qu’il n’y a pas de droits d’auteur sur les textes officiels et les décisions de jurisprudence. Le Code de la propriété intellectuelle prévoit en ce qui concerne les bases de données que lorsqu’une base de données est mise à la disposition du public par le titulaire des droits, celui-ci ne peut interdire l’extraction ou la réutilisation d’une partie non substantielle appréciée de façon quantitative ou qualitative, du contenu de la base, par une personne qui y a licitement accès (article L 342-3 du CPI). Le droit de l’utilisateur sur une information extraite de la base n’est pas traité par cette disposition. De ce point de vue, les contrats cités ne sont pas satisfaisants, car ces clauses sont en contradiction avec les besoins pratiques des utilisateurs des bases de données, voire avec l’absence de droit d’auteur sur les informations brutes extraites de la base. Il faudrait donc pouvoir aménager ce type de clause et prévoir l’autorisation de communiquer les informations à d’autres services de l’entreprise, ou à des clients extérieurs. D’autres contrats précisent au sein même d’une entreprise et/ou institution, l’étendue du droit de reproduction sur les informations issues de la base de données.
Notamment, chaque producteur du contrat Questel Orbit détaille les accès autorisés, le nombre de copies pouvant être effectuées, le cercle de diffusion des copies.
Par exemple, la base ANABL autorise 50 copies pour la distribution dans le service immédiat de l’utilisateur, et 5 copies en dehors de l’environnement de travail immédiat de l’utilisateur, au sein de la même institution. La base CLAIMS autorise 25 copies en vue de la distribution au sein de l’institution du souscripteur.
Toujours dans les bases de données Questel Orbit , les communications de copies à des clients extérieurs peuvent être autorisées, à condition que la mention des droits d’auteurs du producteur sur les informations communiquées soit apposée (exemple : base ANABL).
Pour le service documentation, cela peut s’avérer difficile à gérer en pratique, dès lors que les conditions ne sont pas les mêmes selon le producteur concerné. Si les droits prévus dans la licence standard ne couvrent pas les besoins réels du service et de la société, il faut négocier spécifiquement avec le producteur des droits d’usage et de reproduction plus étendus. Pour des services de documentation spécifiques, par exemple une bibliothèque universitaire, les clauses concernant l’utilisation de la base de données sont encore moins adaptées : il faut négocier spécifiquement un contrat qui corresponde aux besoins réels des « clients » de l’utilisateur de la base de données. Enfin, ces clauses sont insuffisamment précises en ce qui concerne le traitement des informations extraites de la base : est-ce que le client peut stocker les documents sur son ordinateur et les indexer ? Est-ce que ces actes sont couverts par l’article L 342-3 du CPI ? 2.3 Obligation de payer le prix C’est la principale obligation du client. Le mode de calcul est généralement le suivant : paiement d’un abonnement annuel et facturation unitaire au document consulté ou à la durée de connexion. Concernant les prix, il est nécessaire de vérifier les points suivants :
• le délai accordé pour régler les factures. Pour certains contrats ( Questel Orbit , Jurifrance ), le paiement doit se faire dès réception de la facture, pour d’autres un délai est accordé à compter de son établissement ( Jurifrance : délai de trente jours). Ces délais peuvent ne pas correspondre aux délais de paiement fournisseurs pratiqués par l’entreprise.
• les conditions de contestation des factures : des délais sont parfois prévus pour les contester.
• les conditions de modification des tarifs par le producteur : exemple « Lamy notifiera à l’abonné tout changement de tarif. Ces nouveaux tarifs ne prendront effet qu’un mois après l’envoi de cette notification ». Il faut s’assurer qu’il existe pour le client une clause de résiliation en cas de changement de tarif.
• les services et produits couverts par le prix : il faut vérifier qu’aucun coût déguisé ne viendra alourdir la facture (exemple : assistance payante). III. La vie du contrat 3.1 La modification du contrat
Les contrats prévoient souvent une modification unilatérale du contrat parfois de manière brutale. Ainsi, le contrat Instinet : « Instinet may at any time revise these terms and conditions by updating this page. You are bound by any such revisions and should therefore periodically visit this page to review the then current termes and conditions to which you are bound ».
Or l’utilisateur du terminal n’est pas nécessairement le souscripteur du contrat. Les modifications imposées de cette manière semblent contestables : leur opposabilité n’est pas certaine. Il faudrait que le contrat prévoie au moins l’envoi d’une confirmation écrite des modifications, voire le refus de modifications imposées de manière unilatérale. Surtout, le client doit avoir la possibilité de résilier le contrat dans un certain délai s’il n’est pas d’accord avec les nouvelles conditions contractuelles. Or, ce type de clause est en général absent des contrats des diffuseurs.
Par exemple, « Questel Orbit se réserve le droit d’ajouter ou d’enlever des bases de données et de changer ou de modifier le service Questel Orbit (notamment les caractéristiques) sans notification. ». Aucune clause de résiliation en faveur du client n’est prévue. Si un utilisateur contracte pour une utiliser une base en particulier, il aura intérêt à le mentionner clairement et prévoir une clause de résiliation, voire de dédommagement.
Certains contrats précisent que le fournisseur « se réserve le droit de faire toutes modifications jugées nécessaires pour l’amélioration du service ». Qui s’en plaindrait ? Mais la notion d’amélioration du service peut-être une notion relative : quid si les modifications nécessitent une nouvelle formation (payante), un changement de logiciel ? Les clauses prévoyant la possibilité de modifications unilatérales de la prestation devraient prévoir quels changements sont visés, comment le client en sera informé et les conséquences de ces modifications : prise en charge des frais, modalités de résiliation. 3.2 La durée du contrat
Les contrats sont généralement conclus pour une durée de un an et renouvelable par tacite reconduction. Il faut s’attarder sur les clauses de résiliation qui souvent prévoient un délai de préavis plus ou moins long. Ainsi, le contrat Jurifrance : « le présent contrat prend effet le premier du mois convenu. Sa durée est d’un an renouvelable pour de nouvelles périodes annuelles par tacite reconduction, sauf résiliation par l’une ou l’autre des parties avec préavis d’un mois avant l’échéance annuelle par lettre recommandée avec accusé de réception . »
3.3 La résiliation anticipée du contrat Il faut inclure une clause qui prévoit les mécanismes et circonstances selon lesquels la licence peut être résiliée de manière anticipée par le client, notamment si le fournisseur ne fournit plus le service de manière adéquate. Or, cette clause ne figure pas toujours dans les contrats :
Par exemple, dans les contrats Jurifrance et Lamyline la clause de résiliation anticipée est prévue au seul bénéfice du fournisseur. Si le client veut mettre fin de manière anticipée au contrat en raison d’une inexécution de ses obligations par le fournisseur, il doit dès lors entamer une procédure judiciaire.
3.4 Droit applicable et clause de compétence Dans les contrats, le droit choisi est celui qui convient le mieux au fournisseur. Si le client ne souhaite pas devoir recourir au droit américain pour l’interprétation de la licence et devoir plaider devant une juridiction étrangère, la clause doit être négociée. En conclusion, les contrats examinés sont loin d’être satisfaisants sur les engagements pris par les diffuseurs et/ou producteurs de bases de données, notamment en ce qui concerne la qualité des informations contenues dans la base, et sur les droits accordés aux utilisateurs.
Les contrats examinés sont entièrement rédigés au seul bénéfice du fournisseur. Il est donc important, si cela est possible, de renégocier les termes du contrat proposé.
