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Internet et l’évolution de la pratique professionnelle des avocats

Octobre 1998
Par Valérie SEDALLIAN
Avocat à la Cour de Paris

Article présenté lors de la 2ème conférence franco-américaine
sur le Droit et l’Intelligence artificielle, Nice 11 et 12, juin 1998

Internet n’est pas qu’un phénomène de mode et devient incontournable. Les entreprises sont de plus en plus nombreuses à se connecter, à créer des sites, à se lancer dans le commerce électronique. Pour le juriste, Internet peut être d’abord un sujet d’étude et de réflexion, en ce qu’il soulève de nombreux problèmes juridiques : droit d’auteur, droit des marques, contrats en ligne, droit à l’image, droit pénal, publicité, pour ne citer que ces quelques exemples. Internet c’est également un outil d’échange, de travail, de visibilité et de recherche d’informations. La profession d’avocat devrait être tout particulièrement concernée. Pourtant on constate que les juristes français s’intéressent encore peu à Internet (1). Ainsi, le nombre de cabinets d’avocats français ayant développé un site web consistant reste faible, sans que les problèmes d’ordre déontologique ne suffisent à expliquer cet état de fait. La majorité des sites d’avocats sur Internet sont des sites américains. Il suffit pour s’en convaincre de comparer le nombre de cabinets d’avocats répertoriés dans le moteur de recherche Yahoo France (2)  au nombre d’avocats répertoriés sur Yahoo Etats-Unis (3) . La réflexion sur l’utilisation d’Internet au sein du cabinet d’avocat commence à peine. L’avocat peut s’interroger et douter qu’Internet ait des conséquences réelles sur sa manière de travailler. Après tout, l’avocat n’exerce pas une activité commerciale, il ne va pas se lancer dans le commerce électronique. Le courrier électronique est utile pour transférer des fichiers et plus économique et pratique que le fax pour échanger des messages, mais cela n’est pas révolutionnaire. Quant à la documentation, s’il devra apprendre à utiliser les futures bases de données en ligne, le principe même de la méthodologie de la recherche juridique ne lui semble pas fondamentalement modifié. Et pourtant, de nouveaux usages émergent, les changements apportés par Internet à l’avocat ne sauraient se résumer à un changement de méthode pour la recherche juridique ou au transfert plus économique de messages avec les clients et correspondants. Ces nouveaux usages se développent dans trois directions : vis-à-vis des autres professionnels du droit, vis-à-vis des tiers et du public en général, vis-à-vis des clients. Parallèlement, le développement de l’utilisation d’Internet par les avocats fait surgir un certain nombre de questions d’ordre déontologique. Préalablement, un petit rappel des fonctions offertes par Internet s’impose. Le Web est sans doute le service le plus connu du grand public. Le Web permet la consultation à distance de services d’informations, de sites d’entreprises, d’associations, d’institutions, et de sites personnels, qui a la différence des services Minitel, sont reliés entre eux par des liens  » hypertextes « , c’est-à-dire que l’on peut passer d’un service à l’autre de manière très conviviale. Le site consulté peut être situé dans n’importe quel pays connecté à Internet. On connaît aussi souvent le courrier électronique. Le principe du courrier électronique est similaire à celui du courrier postal. Chaque utilisateur possède une boîte aux lettres électronique et une adresse qui l’individualise. Le courrier électronique met de quelques secondes à quelques minutes pour parvenir à son destinataire. L’échange s’effectue en temps différé, et non en direct comme avec le téléphone, car il faut aller relever sa boîte aux lettres. Le courrier électronique est beaucoup plus pratique que la télécopie, tout en permettant une relation directe comme avec le téléphone. Internet permet également les échanges entre correspondants multiples. C’est notamment le cas avec les newsgroups ou forums de discussion et les listes de diffusion. Les newsgroups sont une sorte de gigantesque base de données de messages organisés par centres d’intérêt. Les messages postés dans un forum sont accessibles par toute personne choisissant de lire ledit message. Comme les newsgroups, les listes de diffusion permettent à un groupe de personne de discuter par thèmes d’affinités, mais il faut s’abonner préalablement à la liste, par courrier électronique. Chaque message posté sur la liste est ensuite adressé à la boîte aux lettres de tous les abonnés de la liste. La participation à la liste peut être ouverte, c’est-à-dire que n’importe qui peut aller s’inscrire, ou fermée, l’inscription à la liste étant réservée à certaines catégories de personnes.

 

I. Internet et les contacts entre professionnels du droit
1.1 Des échanges informels
Les listes de discussion spécialisées offrent aux professionnel s’intéressant à un thème précis d’importantes possibilités d’entrer en contact avec d’autres juristes et praticiens partageant les mêmes centres d’intérêt.

Il existe de nombreuses listes juridiques, mais elles sont majoritairement américaines. La plupart des listes publiques existantes sont répertoriées sur la  » Law-List « , une page du site de la Bibliothèque de droit de l’Université de Chicago, maintenue par Lyonette Louis-Jacques à l’adresse : http://www.lib.uchicago.edu/~llou/lawlists/info.html.

Il existe par exemple des listes sur le droit fiscal, le droit international, le droit européen, l’arbitrage, le droit des sociétés. Les listes juridiques françaises sont rares, puisqu’il n’en existe, à ma connaissance, que deux à ce jour : droit-net (4) , consacrée au droit de l’Internet, et Avocable (5), créée par Maître Alexis Baumann  du barreau de Nancy et réservée aux avocats francophones. Les avocats canadiens ont la possibilité de participer à des listes qui réunissent par domaine de pratique, les avocats d’une province membre de l’Association du Barreau Canadien. Personnellement, je suis abonnée à trois listes qui ont pour thème le droit des nouvelles technologies : la liste droit-net, la liste Obiter (québécoise), et la liste Cyberia (liste américaine), ainsi qu’à la liste Avocable. A quoi servent ces listes ? D’une manière générale, ces listes permettent d’échanger des informations, des conseils, de suivre l’actualité, de discuter en ligne sur des thèmes de droit, parfois de trouver rapidement une réponse à une question, et même de nouer de nouveaux contacts. C’est ainsi par courrier électronique que je suis entrée en contact avec Monsieur Yasutaka MACHMURA, professeur adjoint à l’Université OTARU, que j’ai rencontré ensuite lors de l’un de ses séjours en France, et c’est ensuite vers lui que je me suis tournée le jour où le Comité de rédaction de la revue Droit de l’Informatique et des Télécoms, à laquelle je collabore, a souhaité mettre en place un Comité de rédaction japonais. C’est également par liste de diffusion interposée que j’ai démarré un échange avec Maître Etienne Wery, avocat au Barreau de Bruxelles, sur la déontologie des avocats belges et Internet, et grâce auquel j’ai pu obtenir des renseignements et documents forts utiles pour la préparation de cet article. J’utilise notamment les trois listes spécialisées auxquelles je suis abonnée pour ma veille juridique sur le droit et les nouvelles technologies. Certaines listes sont fréquentées par des experts en leur domaine et des réflexions que l’on ne retrouve pas dans les articles publiés dans les articles  » papiers  » surgissent parfois de ces échanges informels. On pourrait rétorquer que le droit et les nouvelles technologies est un thème évidemment propice sur Internet, mais peu représentatif pour l’ensemble des juristes. Mais d’autres exemples viennent démontrer que l’intérêt de ces listes n’est pas limitée au domaine des nouvelles technologies. Par l’intermédiaire de la liste Obiter, des juristes français, tel cet avocat qui se demandait quel était le rôle du  » notary  » ou du  » commissioner dans un document que lui soumettait un client, ont pu obtenir des informations utiles sur des points de droit canadien, et inversement.

Un autre exemple concret du rôle de ces  » groupes juridiques  » dans l’établissement de liens professionnels nous est donné par Maître Gamliel, avocate membre du Conseil d’administration de la section Droit de la Citoyenneté et de l’Immigration – Région du Québec. Elle fait partie de la liste de la section immigration de l’Association du Barreau canadien. Pour l’immigration, par exemple, il y a la liste CBAI-O pour l’Ontario, CITIMMQ pour le Québec et CBAI=BC pour la Colombie britannique. Les membres de chaque liste se tiennent quotidiennement au courant des changements législatifs et jurisprudentiels, à la demande d’un confrère, peuvent  » régler en groupe  » un problème ou le blocage d’un dossier, trouver des réponses à des questions, des copies de lettres envoyées à un ministère ou des copies de lettres reçues sur une question de fait ou de droit ou sur l’interprétation et l’application de la loi, des adresses intéressantes sur Internet, des annonces de conférences et de rencontres. Pour Maître Gamliel, ces listes sur l’immigration  » s’interconnectent et permettent ainsi à quelques centaines d’avocats de pratiquer le droit au jour le jour de façon plus professionnelle, avec une compétence impressionnante face aux clients et aux autorités. « 

Cette liste apporte une valeur ajoutée à la pratique d’avocats spécialisés dans le même domaine et il faut avouer que toutes les listes n’obtiennent pas le même degré de réussite.

1.2 La mise en place d’un nouveau type de relations

Une liste de diffusion permet de réunir en un même  » lieu  » des professionnels venant d’horizons divers, voire de pays différents. Par exemple, l’avantage des listes spécialisées sur le droit et les nouvelles technologies est qu’elles peuvent être fréquentées non seulement par des juristes, mais également par des informaticiens, qui apportent ainsi un autre éclairage à certaines questions, dans un domaine où il est indispensable d’avoir un minimum de culture informatique. Une liste sur le droit médical pourrait par exemple réunir à la fois des médecins et des juristes. Autre illustration, la fréquentation d’une liste réunissant des juristes de différents pays peut permettre à un avocat d’entrer en relation avec des confrères étrangers exerçant la même spécialité, ce qui peut s’avérer utile un jour, à l’occasion du traitement d’un dossier particulier.   Les avocats peuvent constituer des réseaux, qui leur permettent, tout en conservant des structures indépendantes, de nouer des accords de partenariat avec d’autres cabinets, sur le territoire national ou à l’international (6). Le réseau peut comprendre la mise en commun de moyens et la mise en place d’une formation commune. Participer à un réseau offre la perspective de disposer des services de correspondants de confiance partout où il existe un membre du réseau alors que constituer son propre maillage de bureaux secondaires est une dépense que peu de cabinets peuvent se permettre. Or, petit à petit certains contacts  » virtuels  » peuvent se nouer entre les participants d’une liste de diffusion sur Internet. Ces contacts peuvent rester embryonnaires et épisodiques, mais peuvent aussi se transformer en relations suivies entre deux confrères, voire évoluer en une liste de contacts. Je suis ainsi en relation avec Timothy J. Walton (7), un avocat californien spécialisé dans les nouvelles technologies, lui-même en relation avec d’autres avocats américains exerçant la même spécialité (8) . Et de la liste de contacts, au partage d’informations, un groupe peut évoluer vers une organisation plus structurée. Allons nous assister avec Internet à la naissance de réseaux virtuels ? Il est un peu tôt pour l’affirmer, mais il n’est pas impossible que la création de liens entre praticiens autonomes aux compétences diverses donne naissance un jour à de nouveaux types de réseaux.  

II. Internet comme nouveau moyen de promotion des avocats

 

2.1 Les enjeux 

Internet est un moyen de communication et de diffusion de masse peu onéreux, les sites réalisés par de petites associations côtoient ceux de grandes multinationales. C’est une différence fondamentale entre Internet et des médias comme la radio ou la télévision et il a été souligné à plusieurs reprises que cette possibilité pour tout utilisateur de devenir fournisseur d’information est un trait original d’Internet. Tout cabinet d’avocat, quelque soit sa taille, peut créer un site dont l’audience potentielle est équivalente à celle des sites des plus grands cabinets. Il est ainsi révélateur de constater que nombre de sites de cabinets français ont été faits par des petits ou moyens cabinets. Schématiquement, on rencontre trois catégories de sites : les versions en ligne des plaquettes de présentation, les sites d’information enrichie, les consultations en ligne, avec des variantes. Ainsi, le site du cabinet CGB, outre une présentation du cabinet, permet de consulter différentes fiches pratiques sur la fiscalité (9) , pendant que Maître Christian Courtois, auteur d’un site sur le droit routier, ne donne même pas sa qualité d’avocat sur son site (10) . Les avocats doivent investir Internet pour utiliser son potentiel de communication, pour faire connaître leurs activités et d’une manière générale pour promouvoir les compétences de l’avocat. Demain, lorsque les entreprises seront habituées à chercher certaines informations sur leurs clients, prospects et partenaires sur Internet, les avocats ne pourront se permettre d’être absents des réseaux de télécommunication, au risque de laisser le champ libre à d’autres professions. Même sans créer de site web, un avocat peut être présent sur Internet en participant à des forums de discussion, en étant référencé dans divers annuaires.

2.2 Les règles déontologiques applicables

La déontologie est l’ensemble des règles et devoirs régissant une profession. Les avocats font partie d’une profession réglementée et sont soumis dans leurs rapports avec les clients, les tribunaux, les confrères et les tiers à des règles déontologiques. La publicité personnelle des avocats est ainsi strictement encadrée. En France, la publicité est permise à l’avocat dans la mesure où elle procure au public une nécessaire information. Les moyens auxquels il est recouru à cet effet doivent être mis en oeuvre avec discrétion, de façon à ne pas porter atteinte à la profession et doivent être communiqués au Conseil de l’Ordre (article 161 du décret du 27 novembre 1991). Tout acte démarchage et de sollicitation est interdit. Les règlements intérieurs de chaque barreau précisent ces dispositions réglementaires. Le règlement du barreau de Paris indique ainsi que la publicité doit être mise en oeuvre avec dignité, délicatesse, probité et discrétion. Elle doit être véridique, respectueuse du secret professionnel. Sont prohibées, quelle que soit la forme de la publicité autorisée, toutes mentions qualitatives ou comparatives et toutes indications relatives à l’identité des clients (article 5.4). Dans ce cadre, la diffusion de plaquettes de présentation est possible. Les barreaux étrangers ont également des règles particulières en ce qui concerne la publicité des avocats. Aux Etats-Unis, depuis une décision de la Cour Suprême de 1977 dans une affaire Bates v. Sate Bar of Arizona (11), la publicité est permise aux avocats américains, mais reste soumise à des règles éthiques qui varient toutefois d’un état à l’autre (12). Au niveau communautaire, le Code de déontologie des avocats de la CEE précise que :  » l’avocat fait et ne fait faire de la publicité personnelle que dans la mesure où les règles du barreau dont il dépend le lui permettent.  » (article 2.6.1). Internet renouvelle cette problématique déontologique de la publicité de l’avocat. Une communication de l’avocat sur Internet, si elle est une forme de publicité, est ainsi soumise à la réglementation applicable en général à la publicité des avocats.

Le site Web est particulièrement adapté à cette notion de  » diffusion d’informations destinées à procurer au public une nécessaire information  » à laquelle fait référence le décret du 27 novembre 1991.

Un site Web peut à la fois présenter le cabinet, proposer des articles juridiques, des fiches d’information pratiques, voire même comporter la possibilité de s’abonner à une lettre électronique d’information envoyée par e-mail. Si le site Web est un site de présentation des activités du cabinet, il ne soulève pas sur le principe même plus de difficultés qu’une communication professionnelle via un moyen traditionnel  : un tel site rentre dans le cadre de la publicité permise et l’Ordre dont dépend le cabinet doit être informé de la création du site web préalablement à son ouverture. Telle est en tout cas la position générale des différentes instances représentatives de la profession, rappelée par la Délégation des Barreaux de France, dans un Mémorandum sur le Commerce électronique et la profession d’avocat en France .

Le Conseil National des Barreaux français considère qu’Internet ne déroge pas aux règles régissant la publicité personnelle de l’avocat. Pour le CNB,  » le contenu (du site) doit répondre aux exigences de discrétion de façon à ne pas porter atteinte à la dignité de la profession et ne pas constituer un acte de démarchage ou de sollicitation.(14) « 

Le point pouvant éventuellement poser difficulté concerne les modalités pratiques de cette information. Doit-on communiquer un tirage  » papier  » de tout le site, de la seule page d’accueil, peut-on limiter l’information à la communication de la seule adresse du site ? Si le site Web est uniquement un service d’informations juridiques, il est une publication assimilable à un journal ou un bulletin d’information  » papier « , qui sont autorisés. Cependant, la frontière entre ce qui reste dans le cadre permis (publicité destinée à donner une nécessaire information au public), ou ce qui est interdit (sollicitation, démarchage, publicité non conforme aux principes professionnels) sera plus difficile à tracer dans certaines situations. Ainsi, un site d’avocats allemand offrait sur son site la possibilité aux visiteurs de son site de signer  » un livre d’or « , c’est-à-dire de poster un message sur le site dans un espace dédié à cet effet. Il convient de préciser que ce genre de livre d’or n’est pas inhabituel sur Internet. Sur plainte d’un confrère qui considérait que les visiteurs avaient la possibilité de faire des commentaires positifs sur les services offerts par le cabinet d’avocat en cause, et que ceci était assimilable à une publicité contraire aux règles déontologiques, un tribunal régional, suivant l’argumentation du plaignant, a demandé au cabinet de supprimer le  » livre d’or  » de son site web (15). Le caractère international d’Internet soulève d’autres difficultés, dans la mesure où un site Web peut être consulté depuis n’importe quel pays connecté au réseau, dont les règles en matière de publicité seront peut être différentes. Ainsi en Belgique, pays francophone et voisin de la France, seuls les clients sont susceptibles de recevoir des informations juridiques sous forme de lettres ou bulletins d’information, alors qu’en France, les lettres ou bulletins d’information sont autorisés s’ils ne comportent que des renseignements juridiques ou fiscaux (16). Le site web mis en place par un avocat belge doit obligatoirement comporter une page d’accueil qui en réserve l’accès aux seules personnes identifiées comme clients ou tiers qui en font la demande, l’avocat devant être en mesure de communiquer au bâtonnier l’identité de toutes les personnes qui ont eu accès à son site web (17). Au niveau communautaire, le Code de déontologie des avocats de la CEE prévoit que :  » La publicité personnelle, notamment dans les médias, est censée avoir lieu là où elle est autorisée lorsque l’avocat concerné démontre qu’elle a été faite pour être portée à la connaissance de clients existants ou potentiels établis dans un territoire où cette publicité est permise et que sa diffusion dans un autre lieu est incidente.  » (article 2.6.2). Or, la diffusion d’un site Web hors des frontières est tout sauf incidente. Sur Internet, les avocats ont la possibilité de participer à des forums de discussion, et même à des sessions de discussions en temps réel (les  » chat room « ). Ces forums en ligne sont aussi fréquentés par de non juristes, qui peuvent poser des questions d’ordre juridique, auxquels un avocat peut être amené à répondre. Y-a-t-il dans ce genre de situation démarchage ou sollicitation prohibés ?

Par sollicitation, il faut entendre  » une proposition personnalisée de prestation de services effectuée par un avocat sans qu’il y ait été préalablement invité « . Par démarchage,  » il faut entendre notamment le fait d’offrir des services en vue de donner des consultations, de rédiger des actes en matière juridique, d’entreprendre une action judiciaire ou de provoquer à la souscription d’un contrat aux mêmes fins, notamment en se rendant personnellement ou en envoyant un mandataire soit au domicile ou à la résidence d’une personne soir sur les lieux de travail, de repos, de traitement ou dans un lieu public  » (article 5.4 du règlement intérieur du barreau de Paris).

Le Mémorandum des Barreaux français sur le commerce électronique et la profession d’avocat en France s’est penché sur cette question. Si l’avocat répond dans un forum de discussion, cela signifie qu’une question préalable a été posée et que l’on n’est donc pas en présence d’une sollicitation. La participation à des  » chat rooms  » poserait en revanche plus de problèmes. Concernant le démarchage, le Mémorandum des Barreaux de France à Bruxelles précise que le démarchage implique le déplacement physique d’une personne ce qui est peu compatible avec un réseau de télécommunication. Les choses se compliquent avec les consultations en ligne. Certains sites d’avocats offrent explicitement la possibilité d’interroger l’avocat par e-mail. Par exemple, le site d’un confrère propose ce type de service à titre bénévole, en précisant qu’il sera seulement répondu aux questions brèves et que la réponse se veut seulement une indication très courte et non une consultation (18). Un autre propose d’obtenir une consultation gratuite par e-mail, sans en préciser les conditions. Un troisième propose aux internautes d’envoyer une question dans les domaines d’intervention précisés sur le site, sur la base de laquelle un devis est établi. En cas d’accord, la consultation est effectuée par e-mail, et la prestation acquittée en donnant le numéro de carte bleue (19). Un fiscaliste propose quant à lui un service de question réponse en matière fiscale. Le consultant choisit le tarif de sa consultation, qui varie entre 250 F et 1500 Francs (ou sans forfait), le paiement s’effectuant là encore par carte bancaire (20). Quelles sont les règles déontologiques applicables à ces consultations en ligne ? Ce type de site est une forme de publicité, soumis dès lors aux règles rappelées ci-dessus, et notamment à l’obligation d’information préalable de l’Ordre. S’agit-il d’une forme de publicité autorisée ? L’avocat offre ses services, que se soit à titre bénévole ou payant, mais il n’effectue pas de  » proposition personnalisée  »  sans y avoir été invité préalablement, puisque c’est l’internaute qui prend l’initiative de poser sa question à l’avocat.

Mais la publicité de l’avocat, même dans les hypothèses où elle est permise, doit respecter les principes essentiels. Le règlement du barreau de Paris précise ainsi que  » la publicité doit être mise en oeuvre avec dignité, délicatesse, probité et discrétion « .

Ce type de démarche est-il conforme à ces règles ?

Offrir ce type de consultation en ligne ne me semble pas personnellement être incompatible avec nos règles déontologiques, mais certains sont d’un avis contraire, un site précisant même :  » Ne posez pas de questions spécifiques : la consultation en ligne n’est pas autorisée par les règles déontologiques applicables à la profession d’avocat. (21) »

Avant de prendre parti sur cette question, il est en tout état de cause important de prendre conscience que ce type de services est appelé à se développer. Plusieurs associations proposent à titre bénévole de petites consultations juridiques sur leur site web. Hors domaine juridique, certains sites offrent la possibilité d’obtenir des conseils personnalisés, comme par exemple le site Ernie (22) , un des sites du cabinet Ernst & Young. Il existe un  » marché du conseil  » sur Internet, et plusieurs entreprises cherchent à tirer profit des potentialités offertes par Internet pour offrir des services ciblés aux entreprises. L’information et le conseil juridiques font partie de ces services. Ainsi, une société a créé un site  (23) destiné à :  » aider les dirigeants de PME/PMI dans leur processus de prise de décision en leur apportant l’information dont ils ont besoin, et de permettre  à tout entrepreneur de s’appuyer sur un réseau de compétences « . Il s’agit en fait d’un site sur lequel des dirigeants peuvent prendre contact avec des professionnels de différents domaine, dont le juridique.

Si la consultation en ligne peut surprendre et susciter quelques questions, il devrait être possible d’appréhender ce nouveau vecteur de services d’une manière qui soit compatible avec l’éthique de la profession.

III. Internet et la relation avocat-client  

Un des autres enjeux d’Internet est la mise en place de nouvelles méthodes de travail : travail à distance, accès aux banques de données juridiques en ligne quelque soit le lieu d’établissement. Déjà certains n’hésitent pas à prédire que  » quand la téléconférence sera répandue, un avocat devra faire face à la concurrence électronique.(24)  »   S’il peut consulter l’avocat sur écran, le client s’adressera au spécialiste, même s’il exerce au bout du pays.

Sur ce thème, deux questions retiendront plus particulièrement mon attention : l’utilisation du courrier électronique et le secret professionnel, la responsabilité professionnelle de l’avocat qui répond à des questions en ligne. D’autres questions mériteraient d’être examinées, comme la question de savoir si l’avocat pourrait se voir reprocher d’exercer le droit en dehors de sa sphère territoriale de compétence, mais qui ne seront pas traitées dans le cadre de cet article.

3.1 Consultations en ligne et responsabilité professionnelle

  Nous avons vu que l’avocat pouvait être amené à participer à des forums de discussion en ligne, voire même à proposer un service de consultation en ligne. Les avocats américains, très soucieux d’éviter de voir engagée leur responsabilité professionnelle pour ces conseils  » on line  » s’interrogent beaucoup sur la question de savoir si répondre à des questions sur ces forums publics est susceptible de créer une relation  » avocat-client  » et donc d’engager leur responsabilité professionnelle. Le même problème se pose si la question est posée directement à l’avocat. En droit américain, il semblerait que le fait de répondre à une question en ligne soit susceptible de créer une telle relation et donc d’engager la responsabilité professionnelle de l’avocat (25). En droit français, la profession ne s’est pas encore réellement penchée sur la question. A partir de quel moment doit-on considérer qu’un contrat s’est formé entre l’avocat et la personne, qui n’est pas sa cliente, à laquelle il répond ? Evidemment, si l’avocat propose explicitement des consultations payantes, il n’y a pas de doute que se crée une relation contractuelle et que l’avocat engage sa responsabilité professionnelle. Mais y a-t-il nécessairement dans les autres hypothèses plus informelles création d’un lien contractuel ? Je suis souvent contactée par courrier électronique pour obtenir des réponses à des questions plus ou moins précises. En principe, sauf à exercer ma profession à titre bénévole, seules de brèves indications peuvent être données en quelques lignes, et je suis obligée de préciser à ces personnes à la recherche de conseils gratuits que la rédaction d’un contrat ou une consultation détaillée est une prestation qui se paie, ce qui en principe, stoppe les questions. Intuitivement, il me semblerait curieux que toutes les personnes, parfois anonymes, auxquelles je réponds, parfois de manière très brève, deviennent de ce seul fait mes clients. Les implications déontologiques et juridiques de ces pratiques n’ont pas encore été, à ma connaissance, analysées par la profession ou la doctrine.

 

3.2 Courrier électronique, confidentialité et secret professionnel Le courrier électronique, au fur et à mesure qu’il va se répandre dans la profession, va devenir un outil de travail irremplaçable, comme la télécopie s’est imposée il y a quelques années. En effet, le courrier électronique est rapide, puisqu’en quelques minutes, il est possible d’adresser un message à l’autre bout de la planète, il est peu coûteux puisque le coût de l’envoi de ce même message est le même qu’il soit adressé à Paris ou New-York. Le courrier électronique permet de transporter facilement des informations variées, car il est possible de lui joindre un fichier. Enfin, les fonctions du logiciel de courrier électronique permettent de répondre à un message, d’envoyer le même message à plusieurs correspondants en même temps, de faire suivre les messages, de les classer, de les archiver, le tout de manière très conviviale. Cependant le courrier électronique n’est pas totalement fiable et ne permet pas de garantir de manière absolue que les informations sont transmises dans des conditions qui assurent la confidentialité, l’authentification et l’intégrité des messages échangés. Or, l’avocat est tenu à un secret professionnel absolu. Il doit garder secret tout ce qui lui a été confié en sa qualité d’avocat (26) . Par ailleurs, l’avocat est tenu à un devoir de prudence et de discrétion. Dans ces conditions, beaucoup se posent la question de savoir s’il est prudent d’utiliser le courrier électronique pour correspondre avec clients et confrères.

Pour le bâtonnier J.P. Farthouat,  » …nous sommes une profession qui est couverte par le secret et pour laquelle la notion de confidentialité est au coeur de son éthique…[…] la question de savoir si nous parviendrons par le moyen d’Internet à un système de sécurité qui soit déontologiquement satisfaisant est une question centrale qui se pose à nous. (27) »

Il existe une parade technique à ces problèmes : la cryptographie. Cette technique permet d’assurer la confidentialité des messages transmis, d’une part, d’authentifier l’émetteur et de s’assurer de l’intégrité du message transmis c’est-à-dire de générer de véritables signatures électroniques, d’autre part. Cependant, l’utilisation de ces moyens ne pourra se répandre que le jour où ils seront d’une manipulation simple pour le profane, par exemple lorsqu’ils seront intégrés dans les logiciels de courrier électronique. Pour l’avocat peu habitué à l’informatique, l’emploi de méthode de cryptage ne sera pas toujours aisée. En outre, la France se distingue par une réglementation restrictive de la cryptographie, et spécialement de la cryptographie à des fins de confidentialité, dont les avocats ont justement besoin . Or ceci reste un frein malgré la modification récente de la législation applicable, à la commercialisation et à la diffusion de moyens et outils d’un bon rapport qualité-prix. Cependant, la réglementation ne peut qu’évoluer vers un certain assouplissement, et l’évolution technique tend, à terme, vers une intégration de ces procédés de chiffrement dans les logiciels de courrier électronique et les navigateurs afin d’en rendre l’utilisation plus conviviale. En attendant ces évolutions, les avocats peuvent-ils utiliser le courrier électronique ?

L’ordre français des avocats au barreau de Bruxelles considère que l’avocat devrait assumer sur le plan déontologique, les conséquences qui s’attacheraient à l’interception de messages confidentiels ou couverts par le secret professionnel, diffusés sur Internet.  » L’avocat qui utilise Internet le fera de manière prudente et pourrait, comme le recommandent les autorités ordinales italiennes, solliciter l’accord préalable du client avant de recourir à la messagerie électronique pour sa correspondance.(29) « 

Pour Me H. Bartholomeeusen,  » l’avocat qui, sur Internet, confierait sa messagerie électronique non protégée commettrait-il à son tour une imprudence  » (30). Pour lui, un tel comportement relève de la faute professionnelle. L’avocat Internaute ne pourrait respecter ce devoir de discrétion auquel il est tenu qu’en prenant les précautions techniques de nature à protéger l’imperméabilité de ses communications confidentielles. Les réflexions américaines sur ce sujet sont intéressantes, même si elle ne sont pas toujours transposables en France, en raison des différences de législation concernant tant la cryptologie que le secret professionnel (31). Aux Etats-Unis, les réponses des différents barreaux et les opinions des confrères ne sont pas unanimes sur la question. Certains confrères considèrent qu’à partir du moment où les moyens de chiffrement permettent d’assurer la confidentialité des échanges, l’avocat doit y avoir recours (aux Etats-Unis, l’utilisation de produits et moyens de chiffrement est libre, les restrictions concernent l’exportation de ces produits). D’autres sont d’avis que les risques d’interception du courrier électronique sont exagérés, et que le courrier électronique peut être utilisé, sauf dans les hypothèses où de toute façon, tous les risques d’interception doivent être évités. Un troisième groupe considère que le fait que l’interception de courrier électronique non autorisée soit un délit est une protection suffisante. Dans ces trois catégories d’opinions, il existe toute une gamme de nuances. Certains barreaux sont contre l’utilisation du courrier électronique non chiffré, sauf si le client a donné son consentement. D’autres barreaux considèrent à l’inverse que l’utilisation du courrier électronique ne vaut pas renonciation à bénéficier de la confidentialité des échanges entre avocat et client. Ainsi, une loi promulguée dans l’Etat de New-York le 7 juillet 1998 précise qu’une communication entre un avocat et un client ne perd pas son caractère privilégié pour le seul motif qu’elle est effectuée par un moyen de communication électronique (32). Que faut-il en penser ? On assimile traditionnellement le courrier électronique à un carte postale, c’est-à-dire à une correspondance circulant à découvert. Ainsi, n’importe qui sur le chemin emprunté par le courrier dans le réseau pourrait prendre connaissance du message envoyé. Cependant, il faut savoir qu’intercepter un courrier électronique reste plus difficile que de mettre un téléphone sur écoute ou de détourner les correspondances adressées par télécopie. En outre, tous les courriers transitent par le serveur de messagerie du fournisseur d’accès de l’expéditeur et du destinataire, dont les employés ont la possibilité d’accéder sans difficulté aucune à tous les messages des clients. Le nombre de messages transitant sur les machines du fournisseur, et les procédures de traitement automatique rendent peu probable ce genre d’indiscrétion, mais cela peut arriver que lors d’une opération de maintenance ou en raison d’un message mal adressé, le fournisseur d’accès accède à un message particulier. Le risque existe donc mais ne doit pas être surévalué. Lorsque l’on sait qu’une télécopie peut être plus facilement interceptée qu’un courrier électronique, et que la France a connu plusieurs affaires d’écoutes illégales, concernant notamment des avocats, le courrier électronique ne devrait pas être considéré différemment, du point de vue des risques de divulgation à des tiers non-autorisés, des autres moyens de communication. Une télécopie n’assure pas une grande confidentialité, elle peut également être interceptée, ou arriver chez le mauvais destinataire et une information que l’on n’hésiterait pas à envoyer par fax peut sans doute être envoyée par e-mail. En outre, toutes les informations échangées entre l’avocat et son client, si elles sont toutes couvertes par le secret professionnel, n’ont pas le même degré de sensibilité. Et si un cabinet d’avocats traite des dossiers sensibles, c’est en tout état de cause toute la politique de sécurité informatique et humaine du cabinet qui mériterait d’être évaluée.  

Conclusion : le cabinet d’avocat va-t-il évoluer ?

Pour offrir un service juridique complet, un cabinet d’avocat doit réunir dans un même lieu un nombre important d’avocats spécialisés. On assiste donc à une tendance à la concentration et aux regroupements pour offrir à la clientèle des services complets et diversifiés. Parallèlement à l’international, on assiste à la constitution de réseaux plus ou moins organisés ou intégrés. Enfin, on prédit régulièrement la disparition des petites structures, qui restent néanmoins un mode d’exercice important sinon dominant de la profession d’avocat. Avec le développement des nouvelles technologies, il n’est pas impossible que l’on fonctionne dans le futur davantage selon une logique de réseaux et que l’importance du bureau physique diminue corrélativement. Les petites et moyennes structures pourraient plus particulièrement tirer profit de cette nouvelle manière de travailler. D’ores et déjà, des cabinets américains cherchent à se développer sur ce modèle. Un avocat californien a ainsi mis en place  » The virtual law firm  »  (33) (le cabinet d’avocat virtuel). Il explique sur son site que son cabinet privilégie les nouvelles technologies pour communiquer avec ses clients, mais aussi au sein de la structure, et que son cabinet offre à la fois les avantages  d’un gros cabinet et d’un petit cabinet spécialisé : multijuridiction, attention personnelle, disponibilité, efficacité, et sans bureaucratie.

Nous n’en sommes pas encore là, et plusieurs conditions sont nécessaires pour qu’une telle évolution de l’organisation professionnelle se concrétise : possibilité de bénéficier d’outils de chiffrement conviviaux et d’un bon rapport qualité-prix, développement de banques de données juridiques en ligne à un coût abordable, et surtout développement de l’intérêt des avocats pour la technologie et Internet.

Notes :

1) Enquête sur l’utilisation d’Internet par les juristes français, menée par des étudiants de l’EDHEC et de l’Université de Paris I, présentée à la deuxième Conférence Franco-américaine sur le Droit et l’Intelligence artificielle, Nice 11 et 12 juin 1998. 2) http://www.yahoo.fr/Commerce_et_economie/Societes/Droit/ Professions_du_droit/Avocats/Cabinets/ 3) http://www.yahoo.com/Business_and_Economy/Companies/Law/Firms/. 4) http://www.cru.fr/listes/droit-net@cru.fr/ 5) Pour s’inscrire lui envoyer un message à : baumann@droit-eco.u-nancy.fr 6) Dossier sur Avocats et réseaux, le Journal du Barreau (Paris), n°5. 7) http://www.netatty.com 8) Je précise qu’il ne s’agit pas d’un  » referral service  » au sens du règlement du barreau californien. 9) www.avocats-gcb.com/fiscalite.shtml 10) www.jamanga.com/route/route.html 11) 433 US 350 (1977). 12) A Re-Examination of the ABA Model Rules of Professional Conduct Pertaining to Client Development in Light of Emerging Technologies, A White Paper Presented for the Purpose of Discussion by the American Bar Association Commission on Advertising, July 1998, http://www.abanet.org/legalserv/advertising.html 13) Mémorandum des barreaux français, Délégation des barreaux de France, Le commerce électronique et la profession d’avocat en France, mai 1998. 14) Résolution de l’Assemblée Plénière du 10 janvier 1998 sur l’utilisation d’Internet. 15) Décision rapportée par LABnews May -June 1998, un bulletin d’information électronique édité par l’European Commision Legal Advisory Board, disponible à : www2.echo.lu/legal/news/9806/frontpage.html. 16) Résolution du Conseil de l’Ordre du barreau de Paris du 28 mars 1995 sur la publicité personnelle de l’avocat. 17) Résolution du Barreau de Bruxelles (Ordre français des avocats) du 17 février 1998. 18) http://www.worldnet.net/~bogucki/index.shtml 19) http://www.i-france.com/juristweb/index.htm 20) http://www.impots-leglaunecavocat.com/ne/presen-s.htm 21) http://www.alain-bensoussan.tm.fr 22) http://www.ernie.ey.com 23) http://www.toolboss.com/ 24) B. Gates, La Route du Futur, Paris, Robert Laffont, p.220. 25) Joan C. Rogers, Malpractice concerns cloud e-mail, on-line advice, ABA/BNA Lawyers’ manual on professional conduct, disponible à : http://www.bna.com/prodhome/bus/mopc_adnew2.html 26)  A. Damien et J. Hamelin, Les règles de la profession d’avocat, 8ème édition Dalloz, p.281. 27)  Jean-Réné Farthouat,  » Réalisations et projets : travaux français et communautaires « , Gaz.Pal. 1996 (2ème s.) p.1051. 28)  Loi du 26 juillet 1996 et décrets d’application n°98-101, 98-102 du 24 février 1998, et n°98-206 et 98-207 du 23 mars 1998. Voir : Valérie Sédallian et Garance Mathias, Une timide ouverture en matière de cryptologie, Droit de l’Informatique et des télécoms, 98/1, p. 96. 29) Communication de l’Ordre français des avocats du barreau de Bruxelles, La Lettre du Barreau  n° 10/11/12 des mois de juin/juillet et août 1997, p. 425. 30)  Henri Bartholomeeusen,  » Barreau : une nouvelle déontologie sur Internet « , Vidéo-conférence Montéral-Bruxelles, le 4 mars 1998 organisée par le Barreau de Bruxelles (Ordre français) et le barreau de Montréal), n°15. 31) Voir les avis et articles sur le site de Peter Krakaur : www.legalethics.com/email.htm 32)  Rapporté par David J. Loundy and Blake A. Bell, E-LAW n°3, 3 septembre 1998, http://www.cyberlaw.se/swedish/nyhetsbr1.htm et voir http://www.ljx.com/internet/0817emailpriv.html

33)  www.tvlf.com.

 

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